论选择性司法与过度司法现象的抑制

黄国涛，汪宝

（湖北省武汉市江汉区人民检察院，湖北武汉430000）

论选择性司法与过度司法现象的抑制

黄国涛，汪宝

（湖北省武汉市江汉区人民检察院，湖北武汉430000）

司法是法实现的必然途径，是法治建设的核心环节。司法通过社会矛盾纠纷的解决宣示法律，引导民众知法、懂法、守法，树立法律的权威性，培养司法公信力。选择性司法和过度司法现象源于我国的现实土壤，其背后凸显的是司法权力的滥用。它们扭曲民众对法的认知，妨害民众对法的认同，损害司法公信力建设。司法需要尊重和权威，更需要谦抑和自控，只有通过制度建设才能抑制司法权的滥用。

司法制度；司法权滥用、选择性司法现象；过度司法现象

司法，又称法的适用，是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，运用法律处理个案纠纷，将法适用于具体案件的过程。选择性司法是指对同种情况案件不同对待的司法现象，即司法机关或司法人员“根据情势需要什么时候严格执行哪部法律，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格处理哪个具体的案件，采取什么执法手段视具体情况而定的执法方式”。[1]过度司法则是指依照法律规定不应当运用司法权处理的案件却进入了司法程序的现象。在我国当前的司法实践中，选择性司法和过度司法现象突出。如对同一种类的犯罪行为或者侵权行为，司法机关却作出不同性质的认定。又如司法机关利用刑事追诉权帮助企业追讨债务、完成政府拆迁任务等现象屡有发生。

一、选择性司法与过度司法现象产生的原因

（一）法律的固有缺陷促使司法必须有所选择

法律以其规范性设定人们的行为规则，以其稳定性建立人们对其行为的预期，但社会的法律现象和人的法律行为千姿百态，法律不能完美地对社会现象进行规定与制约，法律条文亦不能涵盖社会生活的方方面面。司法人员必须借助其丰富的实践经验，深入解读法律，准确甄别事实，灵活运用法律。法律又以概定的事实为背景，存在个案差异，要求司法人员对个案进行具体分析，选择适用法律，并兼顾社会伦理要求而非单纯追求法律效果。表达法律规则的语言有其天然的模糊性，会呈现多重含义，司法人员必须具备专业化的思维论证方式，把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来有机结合，以保证裁判结论言之有理、持之有据，富于说服力。司法依赖于司法人员对个案的分析研判，需要通过对法律的合理选择弥补法律自身的缺憾。从这个意义上来说，司法具有“亲历性”，是一个实践问题，司法人员必须经由对事实的分析而有选择地适用法律。

（二）改革的复杂性引发了司法权能的扩张

当下经济的增长、城镇化改革、民主进程的发展、社会观念的激荡,都深刻注解着社会变革的必然要求。作为上层建筑的法治建设亦必然面临一系列冲突和难题。在这一无法抗拒的历史洪流中，有限的法律规则无法对快速变迁的社会生活作出及时有效的反应，法律适用的平等性也无法掩盖差异化事实所导致的个案特殊性，在多方利益诉求下，法的稳定性价值将不得不在某种程度上让位于法的适应性。作为我国法治建设的核心环节，司法不仅仅是将社会纠纷消解于法律程序之中，同时还肩负着对法进行宣示、使公众形成法的认知、教育和引导公民行为等社会职能。“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”是时代对司法机关的现实要求。司法职能的扩张迫使司法人员在案件的具体办理过程中，不得不根据情势多方考量，有所选择，将自由裁量权最大化，以保障法律效果、政治效果和社会效果的统一。

（三）司法现状需要弹性执法的存在

不同于西方国家三权分立体制下的司法独立模式，我国现行司法体制和司法权运作过程与行政机关基本相同。在组织结构上，司法机关设置与行政区域划分相对应，统一的司法权被地方所分割，在人事调配、财政划拨、资产管理等方面依赖并受制于各级地方政府。在制度运行上，无论是司法机关内部组织设置、司法人员管理，还是外部组织关系、监管模式都有着强烈的行政化色彩。这种司法体制决定了我国司法机关并不具有政治上的超然地位，也不具有与行政机关相分离的绝对独立地位。在各地政治、经济、文化发展水平不均衡的现实条件下，为保护地方利益和自身利益，各级司法机关在司法活动中很容易受到地方党政机关或地方利益团体的不当干扰，只能通过选择弹性的司法执法方式来协调平衡个案背后的各方利益主体的需求。此外，我国当事人的诉讼能力普遍较弱，律师制度、证据制度、救助制度等与诉讼制度相配合的相关制度尚需完善。当事人在诉讼不利的情况下，倾向于通过打招呼、托关系、制造舆论、上访闹事等手段谋求自己的权益。各级地方政府出于政局、政绩的考虑，更倾向于借助司法这一由国家强制力保障的手段解决矛盾、平息事态。

（四）司法者的个体差异导致了执法差异

再完善、严谨的法律也不能完全保证司法适用的公平。法律的功效依赖于高素质、公平正直的执法者。执法者个体的差异导致了其对案情的洞察、法律的理解、司法适用的差异。有的人“一统就死，一放就滥”；有的人出于个人性格原因而“过犹不及”；有的人能为了一部门之利、一己之私而故意将法律“为我所用”；有的人则为了显示自己能力的与众不同而玩弄法律于股掌之间，以显大师之手笔。更有甚者，将选择性司法或过度司法作为司法创新之路径。最近媒体披露的“打飞机”案就很值得品味。北京警方认为是犯罪，而广东省高院认为不构成犯罪。一时间，各地按摩行业好不热闹，大有兴起一种新兴产业高潮之势。司法并非万能，制度有待完善，当司法千差万别，当个案被媒体过度放大，当民众期待无法实现时，法律的权威性、司法的公信力就必然会遭受质疑和损害。

二、选择性司法与过度司法现象的严重危害性

不可否认，司法制度作为社会上层制度，“镶嵌”在整个国家的政治体制之中，受制于国家政治体制背景和社会经济条件。司法活动并非就是纯粹解决纠纷的活动，其背后仍有政治目的存在。然而，司法的特殊性在于它是一种裁判权，而非执行权，其本质“是一个基本既定的程序规则和实体规则对当事人间的争议进行公正、最终的裁判过程”。它的目的是“解决纠纷,而不是寻求所谓的绝对正确的答案”，[2]法律与正义乃是其唯一职守，裁判的公正性和最终性乃是其唯一的追求。司法需要权威和尊重，更需要谦抑和自控。司法权的滥用最终危害的将是司法自身的合法性存在。

（一）过度司法危害司法权威性的建立

法律的规范性和稳定性是法律之治相对于其他社会治理方式的优势所在，司法唯一的依据应当是国家的法律。依法裁判是法治国家最基本的司法原则，任何司法行为都必须在法律允许的范围之内进行，不容许任何方式的扩张。对司法权而言，其运作基础和标志性属性就在于被动性，法律要求“司法权自启动开始的整个运作过程中只能根据当事人的申请，包括申请行为和申请内容进行裁判，不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容”。[3]只有司法机关对纠纷的解决采取消极的态度，才能最大程度地保持其公正和中立的面目，才能赢得争议各方对司法机关的信赖。一旦司法机关去积极地发现社会生活中存在或潜在的纠纷和矛盾，就会不可避免地让自己卷入到当事人的利益纠纷中，无法作出公正的裁判，进而严重危害司法的权威。最为典型的例证就是司法机关违法利用刑事手段干预民事、经济纠纷，以查处犯罪为名，把明显是经济合同纠纷或债务纠纷的案件，立为刑事案件，为一方当事人追回损失，或者越权办案，违法抓人，为本地企业追款讨债，帮助企业树立权威，并从中提成牟利。只有恪守被动的司法立场，谨守法律规定的司法界限，严禁司法权的僭越，才能证明司法权运作的合法性和正当性，司法才能具有权威性。

（二）选择性司法危害司法公信力的建设

法律通过司法活动潜移默化地强化人们对法律所设定规则的认同，引导人们建立预期的、法律认可的方式生活。一旦法律制度与司法实践出现严重偏差，公众就难以在内心形成对法律稳定的预期，不以法律自律，法律的引导作用就会失灵。人们对法律的认知主要来源于司法机关的司法行为以及由此而产生的社会评价。其中最直观的判断依据就是裁判的结果，最简单的衡量方式就是法律在同类案件中是否平等适用。选择性司法的存在不仅让公众产生法律认知上的混乱，而且容易在公众心中留下区别对待、司法不公的印象，并由此产生是否是人情案、关系案、金钱案等一系列揣测。尤其在我国当前司法程序公开性不足的情况下，公众难以通过正常途径和渠道及时了解到司法裁判的信息，只能从大众传媒的报道中捕获所谓的真相，在部分不良媒体的过度演绎下，极易滋生出对司法的抵制和厌恶情绪。美国法学家伯尔曼曾说过，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。社会公众对法律的信仰来自于其对法律的预期能在司法活动中兑现，来自于对司法的认同和信任，而选择性司法妨害公众形成普遍性法律预期，误导公众形成不良的司法认知，严重危害到了司法公信力的建设。

（三）司法权滥用危害司法公正性的树立

“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利和义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。”[4]通过正当程序，司法不仅能够为权益受损的个人提供一条表达诉请，求助法律的基本途径，也能够保证那些权益可能受到裁判不利影响的个人得到公正的对待。这种公正对待的核心是尊重并保障他们作为人的人格尊严和内在价值，而这一点正是司法的程序价值所在。正当程序使司法在法律框架内运行，缺乏正当程序，当事人所享有的合理告知、获得审判机会、提出主张和抗辩等基本权利就得不到保障，司法人员就可能从中谋取不当利益，最终的裁判结论就会遭到被裁判者以及社会公众的质疑。司法权一旦被滥用，司法的公正地位随之丧失，而一旦腐败借此机会在司法领域大面积地蔓延，“所带来的就不仅仅是社会腐败风气的加剧，或整个权利体系和法律秩序的紊乱、失控，或国家权力自我控制和自我约束机制的丧失，而是一种对法律信念的失落。”[5]

三、选择性司法与过度司法现象的抑制策略

在改革的浪潮下，司法在社会治理中的地位和功能日益增强，司法的作用由简单的裁判延伸至社会矛盾的真正化解，司法的重心由法律事实的判断深入到对民生、民权、民意的回应，司法裁判的依据也从单一法律维度的考察扩展到对多元利益群体、多重价值的综合性权衡。在中国发展的现实环境下，司法需要能动性，但能动不是盲动，司法权不能无限膨胀，而应该有其恪守的边界。要抑制选择性司法和过度司法背后司法权的滥用，不仅要依靠权力个体观念的改变和职业素养的提高，还要通过制度的规范划清权力的界限，双管齐下，才能保证权力不被滥用。

（一）培养公正的法治思维

在具体案件的审查过程中，无论是证据的可采信、证词的可信性，还是争议焦点的确定、相关程序的决定，都依赖于司法人员对当事人的近距离观察、对真相的审慎判断，才能在琐碎中揭露诡诈、于细微处发现真情，最终形成内心的确信。这种强烈的人身依附性要求司法人员不仅应当具有较高的法律素养，更应当具有良好的职业道德，能够秉持客观、公正、廉洁、效率等现代司法理念，作出独立的判断。法律需要被信仰，对于司法人员而言，更应当培养法治思维，在行使国家公权力时，将法律作为唯一的标准，自觉审视自己的行为在目的、权限、内容、手段、程序上是否合法，坚决杜绝个人权威凌驾于法律之上，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法的行为。而要实现这一点，需要不断加强法治教育和职业培训，从基础着手，通过案件评查制度、考核培训制度、职业教育制度、联席会议制度等多种途径培养司法人员的法律思维，提高职业技能，建立具有良好的法律素养、丰富的社会阅历、高超的司法技艺、高度的责任感，能够抵制政治压力影响的司法专业化队伍。

（二）建立执法规范化机制

“对于司法制度而言，法治的观念并不意味着法官作出判决不受政治的影响，也不意味着判决不具有政治意义或不对政治制度发生作用；不意味着法官超脱于价值体系和思想观念，也不意味着其判决是以盲目、机械的方式作出的。法官和公务员不是机器，他们是人，具有人的情感和思想；他们也有自己的好恶，有政见，有价值观”。[6]要杜绝司法权的滥用，必须从司法人员的管理入手：一方面要建立完善的执法工作规范，通过统一化的执法标准、具体化的执法环节、明确化的执法要求规范司法权运作程序；通过推广案例指导制度、司法监督制度，加强新类型案件、群体性案件、连锁性案件的监督与指导，统一司法尺度，规范裁判标准。另一方要加强监督力度，通过立案监督、诉讼监督、违法办案责任追究、错案赔偿等手段堵住执法漏洞，保障当事人的合法权益。

（三）建立纠纷解决多元化机制

我国司法所面临的社会纠纷中常常蕴含着基础性社会矛盾，这种矛盾是指“反映我国阶层及群体间主要对抗，对我国社会发展和社会稳定具有深层次影响的社会矛盾，如城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等等”。[7]这些矛盾的形成与我国社会转型时期经济发展不平衡、社会阶层分化、利益分配不均等问题密切相关，无法单纯地依靠司法力量解决。曹建明同志刚任最高人民检察院检察长时就提出，检察机关要谦抑用法，不能“包打天下”，就是意识到了司法的局限性和专有性。必须建立诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决多元化机制，通过争取地方党委和政府的支持，发挥司法的引导性职能作用，将调解、和解、仲裁、诉讼与其他纠纷解决方式相融合，为不同类型的矛盾纠纷提供相应的解决渠道，联合社会各方面力量共同有效地化解社会矛盾纠纷。

（四）建立司法保护救助机制

在我国现行司法体制之下，以控辩审三方组合为特征的三角式诉讼结构并未真正建立。在地方利益和绩效考核的双重重压下，司法机关为了实现自身利益，不得不加强彼此间的协调配合。在部分重大案件、敏感案件的处理上有的司法机关无视正当程序，将诉讼过程演变成“流水化作业”，变相地剥夺当事人的基本诉讼权利。“无救济则无权利”，司法机关的强势地位要求国家必须加大对弱势群体的保护和救助，尤其是广大农民工及城市弱势群体的权利维护。要依法完善权利救济渠道，在诉讼程序中尊重当事人的主体性，保障当事人的知情权、控诉权、辩护权等诉讼权利。在程序之外应以利益平衡为原则救助被害人，使积贫积弱者尽快走出贫困境地，最大程度地保证司法的公正性。

（五）建立多方沟通互动机制

公开是司法获得公众认同的重要技术手段，通过案件审查过程公开、裁判结果及形成过程公开，可以切实提高执法透明度，有效防止司法人员暗箱操作行为的发生，增强当事人和社会公众对司法的接纳度、信赖度。尤其是在信息途径多元化的情况下，主动公开司法过程、释明裁判依据，可以有效缓解选择性司法对公众认知的混淆，避免司法机关因传媒报道、网络评论陷入不利地位。因此，在司法与社会、传媒、公众之间建立有效的评价、对话机制，通过人民监督员制度、听证制度、公示制度、新闻发布会制度、公众参与制度、建议制度等多种方式疏通和健全各方主体利益表达机制，建构多方主体良性互动机制，将有利于打破司法封闭化、神秘化的局面，有利于司法权的监督与制约，提高司法权威。

（六）注重法律解释、遏制地方造法

汉语言特点决定了法律术语可能会一词多义，要想避免不正当适用法律，国家权力部门对法律的解释要做到精准、及时，最好是与法律原文同步。这样才能使理解歧义降到最小。同时，还要重视全国性案例的指导借鉴作用。刑法、民法处于不断修改之中，新的罪名、新类型的案件不断出现，如果没有及时的案例指导，将不可避免地出现同事不同果的情况。必须遏制地方造法行为。按照法律规定，地方不能对刑事法律的适用作出解释，更不能再造法。但目前的现况却是，一些地方为了所谓的执法准确性和统一性，甚至是为了保护地方利益，制定了一些与法律规定的情节、数额、后果等大相径庭的“规定”，要求司法机关在实践中适用。这种作法往往会成为选择性司法与过度司法最直接的源头，必须从根源上予以遏制。

[1]戴治勇,杨晓维.间接执法成本、间接损害与选择性执法[J].经济研究,2006(9).

[2]何兵,潘剑锋.司法之根本：最后的审判抑或最好的审判？——对我国再审制度的再审视[J].比较法研究,2000(4).

[3]刘瑞华.司法权的基本特征[J].现代法学,2003(3).

[4][美]伯尔曼.法律与宗教[M].北京:三联书店,1991:38.

[5]林喆.廉政建设的终极价值取向：人权保障[EB/OL].http://news.x inhuanet.com/theory/2009-02/27/content_10907930.htm,2009-0 2-17.

[6]宋冰.程序、正义与现代化[M].北京:中国政法大学出版社,1998: 124.

[7]顾培东.能动司法若干问题研究[J].中国法学,2010(4).

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1673―2391(2014)10―0011―04

2014-06-20 责任编校：谭明华