秘密侦查问题研究

李占奎

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430074）

秘密侦查问题研究

李占奎

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430074）

随着我国改革开放的深入，经济不断发展的同时，刑事犯罪数量不断增长。网络科技、人工智能的发展使犯罪手段科技化、智能化程度不断提高。面对复杂严峻的犯罪形势，传统的侦查手段已显得力不从心。秘密侦查手段的使用，在打击犯罪，破获一些隐蔽性、复杂性较强的案件中取得了显著成效。然而，学界对“秘密侦查”的界定比较模糊，在法治实践中，秘密侦查手段如何进行程序规制，秘密侦查的合法性标准是什么？这些问题都需要进一步的研究。

秘密侦查；程序规制；合法性标准

一、秘密侦查的概念与类型

（一）秘密侦查的概念

“秘密侦查”在当下学术界使用较为混乱，专家、学者对秘密侦查内涵的认识，无论是在法治实践中还是学术研究中都没有达成统一的认识。陈光中教授认为：“判断是否是秘密侦查要看侦查行为是否经过严格的批准程序，是否有严格的指挥和监控。”何家弘教授则认为：“我们所说的‘秘密侦查’，就是指公安机关在犯罪嫌疑人不知情的情况下采用隐瞒真实身份、隐蔽侦查手段的方式，来查找犯罪线索，收集犯罪证据，最终确定犯罪嫌疑人的活动。由于公安机关在使用秘密侦查措施的过程中往往要涉及到一些相关的科学技术手段，所以又称为‘技术侦查’。”他还将“秘密侦查”与普通的侦查措施相区别，将其称为“特殊侦查”。

笔者认为，陈教授的观点有如下问题：首先，侦查机关在实施秘密侦查措施的过程中确实要经过严格的审批程序，但严格的审批程序和指挥监控并不是秘密侦查手段所独有的条件，其它很多公开的侦查手段、措施也需要严格的批准程序，如公开搜查、测谎等。因此，将这一特点归为秘密侦查独特于其他侦查手段是欠妥的。何教授的观点是将“秘密侦查”等同于“技术侦查”或“特殊侦查”，笔者认为这一观点也是欠妥的。首先，秘密侦查的内涵和外延应该比技术侦查要广。秘密侦查是针对重大集团犯罪、职务犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪等一系列较为隐蔽且难以取证的犯罪行为，采取传统公开侦查手段难以奏效而实施的侦查行为。当然，在实施秘密侦查的过程中会使用到高科技设备及技术方法，但不能因此而以偏概全，认为只要采取秘密侦查就要用到高科技设备及方法，秘密侦查与是否需要技术手段并没有必然的联系，有些秘密侦查措施并没有涉及到太多科技手段，如传统的秘密跟踪、秘密搜查等。其次，将“秘密侦查”等同于“特殊侦查”也是欠妥的。秘密侦查是一种有别于传统公开侦查方式的特殊侦查措施，但是特殊侦查措施的内涵显然比秘密侦查要广，如DNA鉴定、测谎、心理画像等特殊侦查手段有些是秘密进行的，有些却是公开进行的。因此，不能简单地将秘密侦查等同于特殊侦查。

综上分析，笔者的看法是，“秘密侦查”是指侦查部门针对智能化、专业化以及隐蔽性较强的犯罪，在采取传统的调查访问、讯问等侦查措施难以奏效的情况下，依照法定程序，经过严格的审查批准而采取的，以查明案情、收集证据和查获犯罪嫌疑人的一种专门侦查手段。

（二）秘密侦查的类型

根据不同的标准，国内外学者有不同分类方法。如德国刑事诉讼法典列举的秘密侦查措施类型有秘密监视电讯往来、秘密拍照、秘密录像等；英国的《侦查权限制法》规定了四种秘密侦查措施，即秘密监控、通讯截获、卧底侦查、电子数据获取等。国内学者对秘密侦查的分类也有不同观点，主流的学术观点可以分为三种类型：一是需要运用技术手段方式方法的侦查措施，包括手机定位、秘密录音录像、测谎、邮件检查等；二是采用侦查谋略的侦查措施，包括利用型侦查策略与调动型侦查策略、声东击西策略、诱惑迷惑策略等；三是运用非常规的特情类侦查措施，包括卧底侦查、化装侦查、打入拉出等。

二、秘密侦查措施的实施主体

（一）公安机关

公安机关作为最主要的侦查机关，在打击犯罪、维护社会稳定和保障人民利益方面起着最重要的作用。公安机关在侦查一些隐蔽性较强、高智能犯罪案件时，如果沿用传统的侦查模式和手段，将很难实现打击犯罪、抓获犯罪嫌疑人的目的，必要时依法使用秘密侦查措施对侦破案件极具帮助。同时，公安机关作为秘密侦查措施实施的主体在各国已成为主流，也符合我国当前的法治实践。因此，公安机关作为秘密侦查措施的实施主体是毋庸置疑的。

（二）检察机关

《宪法》第40条明确规定，检察机关在因国家安全或者追查犯罪需要时可以采取对公民通信检查的措施。这种侦查措施也属于秘密侦查措施的一种，所以检察机关享有必要紧急情况下采取秘密侦查措施的权力。新《刑事诉讼法》规定，检查机关决定采用技术侦查措施必须交由公安机关执行。因此，检察机关虽有决定采用“秘密侦查措施”的权力，但必须交由公安机关执行。

（三）国家安全机关

《国家安全法》第10条明确规定，国家安全机关在侦查涉及国家安全的案件时，经过严格审批可以采用技术侦查手段。在新《刑事诉讼法》第148条中也提到了国家安全机关在侦办涉及国家安全案件时，追捕被通缉、决定逮捕的在逃犯罪嫌疑人时可以采取秘密侦查措施，但是涉及国家秘密的案件由于保密的需要不可能交给公安机关去执行。因此，国家安全机关也是秘密侦查措施的实施主体之一。

（四）军队保卫部门

我国现行的《刑事诉讼法》规定了军队的保卫部门享有独立的侦查权。在涉及军事秘密的案件中，应由军队内部的侦查部门负责侦办，在特殊情况下需要采取秘密侦查措施也应由军队内部的侦查部门负责实施而不必交给公安机关执行。同时，随着社会法治的发展、军队的现代化建设，我国军队内部的侦查部门完全有能力采取秘密侦查措施。

三、秘密侦查措施的合法性标准

（一）秘密侦查措施的启用必须在立案后

从新《刑事诉讼法》第148条可以看出，无论是公安机关还是检察机关，若要采用秘密侦查措施都必须在立案后。这说明，在立案之前的初查、调查访问等阶段是不允许使用秘密侦查手段的。法律之所以作出这样的限制，一方面由于秘密侦查措施的秘密性，它的实施过程很难得到有效的监督，它的使用直接触及公民的个人隐私，极易侵犯公民权利；另一方面，立案是一个完整的侦查活动的起点，一般违法性事项是达不到立案条件的，一旦达到了立案条件则说明案件的性质已经构成严重的社会危害性。

（二）使用秘密侦查措施侦办的案件应比一般的案件更具社会危害性

新《刑事诉讼法》在第148条中有类似口袋罪性质的列举，如“其他严重危害社会的犯罪案件”。在实践中，这样宽泛的列举，极易造成公安机关、检察机关为提高破案效率而滥用秘密侦查措施。因此，立法或司法解释应对其完善。我们建议，对以上列举的两个罪名中的“严重社会危害性”应作如下理解：首先，在性质上应同质，即这些描述性罪名必须与明确列举出的罪名具有相同的性质。我们从明确列举出的罪名中可以看出，要么案件涉及范围大，一般是涉及国家安全或者有组织性的集团式犯罪；要么案件暴力程度高，比如劫持航空器犯罪。因此，新《刑事诉讼法》列举的“其他严重危害社会的犯罪案件”也要具有类似的特点。其次，在量刑年数上应与已明确列举出的罪名相当，一般应是可能判处7年有期徒刑、无期徒刑及死刑的案件，这样才能最大限度地保护公民权利免受不法侵害。

（三）实施秘密侦查措施的期限不宜过长

由于秘密侦查措施的特殊性，不能让其无限制地使用。新《刑事诉讼法》第149条规定了实施秘密侦查措施的期限为三个月，需要延长的，每次延长期不得超过三个月。首先，秘密侦查措施的实施是不公开进行的，公众和被侦查对象都没有知情权，对其很难进行有效的监督。其次，尽管该条规定了每次延长不得超过三个月，但是并没有规定可以延长多少次。这样的漏洞，也很可能会造成侦查机关变相多次延长期限而造成秘密侦查措施的滥用。因此，在立法完善上也应明确规定可以延长的次数。

四、秘密侦查措施的程序规制及立法完善

（一）秘密侦查措施实施过程中存在的问题

1.秘密侦查措施在法治实践中相关法律规定不明确。在审批程序上，新《刑事诉讼法》仅规定公安机关或检察机关在必要时“经过严格的审批程序”可以采用秘密侦查措施。对于秘密侦查措施审批程序怎么执行，主要的监督机关有哪些以及非法定程序实施秘密侦查措施给公民权利造成损害如何进行赔偿并没有明确的规定。显然，这些法律上的缺失会给侦查机关在办案过程中为追求破案率而侵害公民合法权利留下隐患，不利于我国法治的发展进程。

2.对秘密侦查措施的实施过程监督困难。一方面由于秘密侦查措施的秘密性，公众很难得知该措施实施的过程，一些侦查机关本应该告知公众的内容，由于怕节外生枝也没有实际保障公众的知情权，因此公众监督无法发挥应有的作用；另一方面，面对绩效考核以及社会舆论的压力，公安机关内部监督往往由于追求破案率而“睁一只眼闭一只眼”。

3.秘密侦查执法人员违法惩戒、犯罪嫌疑人权利救济制度不完善。我国的刑事立法中，很少涉及犯罪嫌疑人在侦查过程中所享有的权利，以及自身合法权利受到侵害时如何进行维护的问题。新刑诉法也并未对采取秘密侦查措施过程中侵犯当事人权利如何进行救济作出规定，那么当侦查机关滥用秘密侦查措施对当事人权利造成侵害时，如何补救就成了一个问题。

（二）完善秘密侦查制度的建议

1.进一步完善秘密侦查相关法律规定。我国《宪法》第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”这就为保障公民隐私权、自治权等人权提供了宪法依据。新《刑事诉讼法》明确了侦查机关在必要情况下使用秘密侦查措施的合法性，但在实施细则方面，新刑诉法还不尽完善，侦查机关在法律实践中由于没有实施细则的规范极易滥用秘密侦查措施。可见，将秘密侦查措施立法化只是完成了立法层面的任务，接下来如何对侦查机关的秘密侦查手段进行有效规制成为当务之急。

2.对秘密侦查的适用范围进行严格限制。为保证秘密侦查措施在实践中得到合理合法使用，必须把握秘密侦查措施实施的必要条件。对秘密侦查措施的种类、名称、适用方法、适用范围、适用对象也要作出具体规定，以规范侦查人员的执法行为。秘密侦查措施的适用范围不宜过广，对其使用程序要进行严格的审批，必要情况下对其进行备案，以确保侦查人员依法实施，并在出现侵犯人权的情况时能及时有效地追责。在国外，秘密侦查措施实施的地点、时间均有严格的规定。笔者建议，我国司法机关也应对对秘密侦查措施实施的地点以及时间进行细化，以最大限度地减少对公民日常生活的干扰，实现打击犯罪与维护社会稳定的双重目标。

3.完善证据材料的保密制度。侦查机关运用秘密侦查手段取得的证据以及相关资料必须妥善保管，确保只用于刑事诉讼的需要。对相关材料的保存期限也必须明确。新《刑事诉讼法》规定了侦查机关运用秘密侦查手段取得的证据材料只能用于诉讼，对于获取的与案件无关的材料要予以销毁。条款虽然规定了秘密侦查实施过程中侦查人员的保密义务，然而并没有规定侦查人员违反义务应负的责任和补救措施。因此，在相关的办案规则或专门的技术侦查措施实施规则中，应当对侦查过程中获取的个人隐私材料种类、范围、保密级别、保存方式和期限、违反保密规定的责任等作出规定。

4.建立权利救济机制，完善国家赔偿制度。“没有救济，就没有权利。”从这句古老的法律谚语中可以看出，权利被侵犯并不可怕，可怕的是缺乏权利救济的渠道。当出现当事人被撤案、不起诉或者法院宣告无罪的情况时，如何对秘密侦查措施限制的个人权利进行补偿，我国现行的国家赔偿法以及其它相关法律并未作出明确的规定，而在民事侵权领域却有诸如身体健康损害方面的赔偿、物质财产方面的赔偿以及精神损害方面的赔偿。笔者认为，刑事诉讼侵害当事人人格权利也应该得到赔偿，赔偿义务人为侦查机关和批准机关。

[1]陈光中.刑事诉讼法实施问题研究[M].北京:中国法制出版社,20 00.

[2]何家弘.秘密侦查立法之我见[J].法学杂志,2004(6).

[3]德国刑事诉讼法典[M].李昌珂译.北京:中国政法大学出版社, 1998.

[4]谢佑平,邓立军.秘密侦查的解读与诠释[J].中国刑事法杂志,20 05(6).

[5]谢佑平,邓立军.德国的秘密侦查制度[J].甘肃政法学院学报,2011 (6).

[6]齐蕊.秘密侦查措施及其法律规制的再思考[J].湖北警官学院学报,2013(3).

[7]陈伟.论秘密侦查措施立法的完善[J].山东警察学院学报,2008 (6).

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1673―2391(2014)08―0028―03

2014-04-21责任编校：边草