食品安全的刑事保护

李风省

（中国海洋大学法政学院，山东青岛266000）

食品安全的刑事保护

李风省

（中国海洋大学法政学院，山东青岛266000）

食品安全是民众广泛关注的话题，近几年曝光的“三聚氰胺”三鹿婴幼儿奶粉事件、“苏丹红”鸭蛋、“皮革”牛奶、瘦肉精等有毒有害食品，社会危害性相当严重，給消费者造成了食品安全恐慌，不仅威胁着人民群众的身体健康和生命安全，而且给社会主义市场经济的健康发展带来巨大的冲击。面对食品安全犯罪的严峻态势，迫切需要刑法予以有效的规制。

食品安全犯罪；刑法规制；完善立法

在社会主义市场经济条件下，受到利益的驱动，一些食品生产经营者生产销售有毒有害食品，严重危害人民群众的身体健康和生命安全，给我国经济带来了重大损失。刑法以强制力手段保护人民利益，且为其他部门法的正常运行提供保障，面对食品安全犯罪态势的挑战，应当肩负起自己的责任，规范市场经济秩序，保障食品安全。然而，现行刑法在惩治和预防食品安全犯罪的领域遭遇瓶颈，引起了法学界高度重视，2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》对有关食品安全犯罪做了全面的修改和完善，显示出我国对食品安全犯罪重点打击的决心，受到社会各界的广泛关注和热议。但是，受公众法律意识、立法条件等因素的限制，有关食品安全犯罪的法律规范还存在一些缺憾，需要进一步完善。

一、国内目前对食品安全的立法

（一）安全标准未符合的食品罪

《刑法修正案（八）》第24条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪，相比刑法第143条，其犯罪构成以及刑事责任均有变化，进一步完善了我国在打击食品安全犯罪时空范围内的刑事法律规范。第一，将其罪名改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，安全标准不仅包含卫生标准，而且还包含虽然符合卫生标准，但不符合食品应有营养要求的情况，进一步拓宽了打击范围，同时与《食品安全法》的相关规定相衔接，对于食品安全法律的制定以及体系的形成有极大的推动作用。恩格斯说过：“对于现代国家而言，法律不仅需要适应于国家的经济状况，也需要是经济状况的体现，而且还需要是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致性的表现。”[1]第二，国家新增了“有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定，该规定贯彻了罪责刑相适应原则，进一步完善了刑事法网。第三，取消了单处罚金的情形，加大了惩处力度，增加了刑罚的威慑力。第四，罚金刑没有上限和下限，使司法实践更加灵活、有针对性地发挥罚金刑应有的作用。

（二）生产、销售有毒、有害食品罪

《刑法修正案（八）》第25条规定的生产、销售有毒、有害食品罪，对此也作了重大修改。修改如下：（1）删除了原条文中“或拘役”的情形，意味着本罪的起刑点是有期徒刑，增加了犯罪成本；（2）删除了仅上缴罚金的规定，同时也取消了关于罚金数额的标准规定，以其他惩罚行为来加大罚金刑的威慑力；（3）法律条文中“对人体健康造成严重危害的”改为“有其他特别严重情节的”，原来的规定范围较为狭窄，使得不法分子可以钻法律的空子，“有其他特别严重情节的”涵盖范围就要比“对人体健康造成严重危害的”宽泛很多，拓宽了刑法的打击范围，将更加有利于打击食品安全犯罪，防止轻纵罪犯，可以充分发挥刑罚遏制犯罪的功能。

（三）食品安全监管人员失职罪

《刑法修正案（八）》第49条规定的食品安全监管渎职罪，是在原刑法第408条环境监管失职罪中新增加的一款，该修正案加强了对负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员的刑事制裁力度。具体表现为：（1）设立食品安全监管人员失职罪。食品安全监管人员的失职行为必须为食品安全事故频发“买单”，在食品安全犯罪事件频发的情况下，就需要国家加强对食品安全的监管。严惩食品安全监管人员的失职、不作为的行为，有利于保障食品安全，完善食品安全的监管体制，保障该体制的正常运作。（2）加强了食品安全监管人员失职行为的刑事制裁力度。普通失职行为在刑法中的规定是“三年以下有期徒刑或者拘役，对情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但对于食品安全监管人员的量刑力度较大，规定有失职行为的处以五年以下有期徒刑或者拘役，后果非常严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，这样的规定明显加大了对食品安全监管人员的管理力度。

二、现行刑法对食品安全保护的缺陷

（一）食品安全犯罪主观罪过规定得过于狭窄

从现行刑法对该种犯罪罪状的描述看，食品安全犯罪的主观罪过形式只能是故意，过失不能构成此类犯罪。但是，由于科技水平的提高，社会分工的日益细化，工业生产的规模化，很多食品安全事故不是行为人故意造成的，而是因为行为人的过失所致，按照现行刑法的规定，过失不构成食品安全犯罪，不能用刑罚的手段来规制此类行为。食品安全造成的危害后果相当严重，只要问题食品流通到市场，就会危及多数人的生命安全。正是食品行业的这个特殊性，要为从事食品行业的人员设定更高的注意义务和专业要求。[2]换言之，要求食品的生产者、销售者具有预测发生危险可能性的危惧感，并事先采取避免危险发生的措施。总之，刑法有必要将其过失行为纳入规制范围，这也是风险社会决定的，一旦风险变为现实，就会发生触目惊心的危害结果。

从司法实践的层面看，也有必要将过失造成食品安全事故的行为纳入刑法规制的范围。2009年2月28日通过的《食品安全法》第36条规定：“食品生产者在采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品时，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件；对无法提供合格证明文件的食品原料，必须依照食品安全标准进行检验；不能采购或者使用不符合食品安全标准的食品材料、添加剂以及相关产品。”根据此条规定，食品生产者负有查验的义务，如果食品生产者没有按照法律规定履行这项义务，从而出现食品安全事故，则需要按照现行刑法的相关规定，追究行为人的民事或行政责任。如果该食品安全事故所造成的后果较为严重或者影响较大，甚至比故意犯罪所造成的后果还要重时，就需要追究行为人的刑事责任。例如，2003年12月在辽宁省海城市发生的“豆奶中毒”案，就是因为食品生产者为了谋取暴利，降低生产成本，擅自将生产的学生豆奶的主原料进行替换，将非活性豆粉换成活性豆粉，并且因为疏忽大意导致产品中含有未被彻底灭活的抗营养因子，致使292名师生中毒，虽然该案在定案时也是以“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”进行定罪处罚的，但是从中暴露出来的主观罪过狭窄给司法实践带来的阻碍和困难值得我们深思。[3]另外，从外国关于食品安全犯罪的立法来看，很多国家都不考虑危害食品安全行为时的主观罪过，尤其是美国。

（二）刑法打击食品安全犯罪的行为方式不周延

现行刑法打击食品安全犯罪的两种行为方式：生产和销售，但是事实上这两种行为方式不能涵盖所有食品安全犯罪行为，应当拓展刑法打击食品安全犯罪的犯罪圈，以保证在惩治应当入罪的行为时有法可依。持有、贮藏或运输危险食品在销售之前被查获该怎样处理？例如，食品运输公司接到运输订单后，就去厂家接货，货物装完后，紧接着开始运送，在运送过程中突遇紧急情况，在运输途中耽搁了几天，并且因为没有采取保鲜措施，从而导致大量食品变质，食品运输公司为了推卸责任，获得利润，没有将变质的情况通知接货人，接货人在不知食品变质的情况下，销售该食品，造成严重的食品中毒事故。此案例中，运输公司应负主要责任，但是根据现行刑法，却不能追究运输公司的刑事责任，因为运输公司既不是生产者也不是销售者，没有相应的法律规定，造成应当入罪的情形不能入罪，严重削弱了刑罚的威慑力。有人会问能否构成食品安全犯罪的共犯行为？答案是否定的。2001年4月9日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“了解或应当了解他人生产、销售伪劣商品，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者为其生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等提供便利条件的，或者提供制假生产技术的，一律以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”此案例不符合上述规定的情形，因此不构成生产、销售伪劣商品罪的共犯。

打击食品安全犯罪的行为方式不周延将导致严重的后果。一是助长行为人的侥幸、冒险心理，认为只要谨慎小心就不会被发现。由于刑事法网的疏漏，即使被发现了也就是给予行政处罚，完全可以没有生产和销售为由脱罪，这就大大降低了行为人的犯罪成本，变相地起到助长犯罪的作用，等于刑法默认或放纵了此类行为。二是当刑法所保护的社会关系和社会秩序处于危险的边缘时，这个危险随时都有可能变为实害结果，但是刑法面临自己要保护的法益却无能为力，只能等到危害结果发生后才能发挥作用。[4]很多危害结果是不能挽回的，如致人死亡。因此，现行刑法仅仅惩罚生产和销售两种行为方式是远远不能适应打击食品安全犯罪需要的，不能有效地预防严重后果的发生，只能是事后的惩治。

（三）食品安全监管渎职罪的立法误区

《刑法修正案（八）》增加了食品安全监管渎职罪，从法律条文看，滥用职权和玩忽职守这两种行为方式都可以构成此罪，并且适用相同的法定刑。滥用职权的主观罪过是故意，玩忽职守的主观罪过是过失，我们可以合理地做出推论：食品安全监管渎职罪的主观罪过形式既包括故意也包含过失。按照法条的规定，故意犯此罪和过失犯此罪的量刑幅度是一样的。对于滥用职权罪和玩忽职守罪的社会危害性，王作富教授曾指出：“滥用职权罪的主观恶性比玩忽职守罪的主观恶性要大，在处刑上应比玩忽职守罪重一些。”[5]众所周知，主观罪过是衡量社会危害性的重要因素，不同的罪过形式社会危害性不同，我国以惩罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。此罪将两种不同的罪过实施的危害行为规定相同的法定刑，不符合罪责刑相适应的原则。

三、完善食品安全犯罪刑事法网之立法建议

（一）适当增加过失的食品安全犯罪

现代食品安全与自然科学密切相关，是一个充满未知风险的行业。由于知识体系的精密划分，导致生产者、销售者与消费者之间的信息严重不对称，致使消费者作为食品监管主体的能力大大减弱，因此，必须为食品生产者设定更高的注意义务和专业要求。随着风险社会的到来，我们应及时调整刑法的功能。源于德国的当代风险刑法理论，不以法益受到危害为要件，更不以具体法益的保护作为归责的必要条件，而是以防范风险作为出发点和归宿，其中的归责原则值得借鉴。如德国《食品与日用品法》第51条规定：“过失违反本法第8条、第9条、第15条规定，以足以危害健康的方式生产和加工食品，使对健康有害的物质当作食品投入流通的应当处以1年以下监禁或者罚金。”《挪威刑法典》第153条第5款规定：“过失实施第一款规定的行为的，处罚金或者1年以下监禁。”《意大利刑法典》第452条第2款规定：“如果因过失而实施第440条、第441条、第442条、第443条、第444条和第445条规定的某一行为，分别适用有关条款规定的刑罚，并且在三分之一至六分之一的幅度内减轻。”我国台湾学者褚剑鸿说过：“制造业管理者对于原料供货商提供的货品加以检查，并不会妨碍自身生产的正常工作时，就必须将对原料安全的检查作为义务，因此企业所出现的危险，不得以受第三人的不法行为的影响，而对直接被害人处以完全信赖的原则。”[6]食品的品质不好，制造商不能以信赖供应商供应的原料没有问题而免除责任，因为制造商对消费者必须负起保障食品品质的责任，否则就会影响民众的生命安全。从现行刑法的规定看，该类罪的主观罪过都只能是故意，过失不构成此罪，入罪的主观要件门槛过高，从而降低了犯罪成本，增加了犯罪人的预期收益，不利于食品安全犯罪的防范和打击，也加大了司法实践追究行为人刑事责任的难度。这与我国目前惩治此类犯罪的刑事政策不相契合。笔者建议，放宽对此类犯罪主观方面的要求，上述几个国家的做法有利于食品安全的刑法保护，又不会扩大本类犯罪的犯罪圈，值得借鉴。具体而言，在现有的生产、销售不合格食品安全罪和生产、销售有害、有毒食品罪条款中增加过失犯罪条款，并且将造成严重危害后果作为入罪标准，设置比故意犯此罪较轻的法定刑。

（二）扩展打击食品安全犯罪的行为方式

现行刑法规定该类犯罪的客观行为是生产和销售，但仅仅局限于打击生产和销售两种行为方式，远远不足以震慑食品安全犯罪。各国对食品安全的保护体现在不同的方面，从调整的行为方式来看，不仅包括生产和销售行为，还包括贮藏、运输、为销售而展示以及夸大宣传等一系列相关行为。例如，《挪威刑法典》第162条b项规定：“非法制造、进口、取得、储存、邮寄或者运输法定添加剂的，是添加剂重罪，处罚金或者两年以下监禁。”[7]《新加坡共和国刑法典》第273条（销售有毒的食品或者饮料）规定：“出售、提供或陈列以出售任何作为食品或饮料的已被认定或已成为有毒的，或处于不适合作为食品或饮料出售的商品，且明知或有理由相信此商品作为食品或饮料是有毒的，处可长至6个月的有期徒刑，或处可高至1000新元的罚金，或两罚并处。”[8]我国《食品安全法》规定的食品安全也涉及生产、加工、包装、运输、贮藏和销售等行为方式。为建立统一、有效的打击食品安全犯罪法律规范体系，严密食品安全犯罪的刑事法网，应把“销售”修改为“经营”，这里的“经营”包括加工、采购、收购、包装、运输、贮藏、销售等从农田到餐桌的一系列行为。这样规定，可以保障该入罪的危害食品安全行为都统统纳入刑法打击犯罪圈。

（三）将滥用职权、玩忽职守分别设置法定刑

《刑法修正案（八）》增设了食品安全监管渎职罪，根据法条滥用职权或者玩忽职守都能构成此罪，并且规定了相同的法定刑，这不符合罪责刑相适应原则。滥用职权的主观罪过形式是故意，而玩忽职守的主观罪过形式是过失，因此为了更加有针对性地打击食品安全犯罪，应把此罪的滥用职权与玩忽职守分别设置高低不同的法定刑，以便在司法实践中更好地贯彻罪责刑相适应原则。滥用职权犯此罪，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，造成后果特别严重的，处以五年以上十年以下的有期徒刑；因为玩忽职守犯此罪，并造成严重后果的，处以三年以下有期徒刑或者拘役，造成后果特别严重的，处以三年以上七年以下有期徒刑。

（四）增加设立资格刑

一位西方名人有言：“刑罚不仅仅是事后制裁，而且是通过对犯罪行为进行否定性评价以及对犯罪人施以应得的刑罚的方式，进行的一种对权利的保护，该保护能够起到一般预防和特殊预防的功能。”[9]许多国家的刑法对于食品安全犯罪的行为人都规定了剥夺一定期限从业资格的刑罚，即资格刑，对此类犯罪具有一定的限制作用。如《西班牙刑法典》第363条规定，“实施以下制造、销售行为，对消费者生命构成危险的，处1年以上4年以下徒刑，并处6个月至12个月罚金，同时剥夺其从事与工商业相关的职业及任务3至6年的权利……”《意大利刑法典》第448条专门规定了食品安全类犯罪的附加刑，即“在5年至10年的期限内禁止从事有关职业、技艺、产业贸易或行业，并意味着在同样的期限内禁止担任法人和企业的领导职务。上述处罚还意味着在至少两种全国发行的报纸上公布处罚判决。”[10]然而，我国食品安全犯罪资格刑使用率非常低，主要是因为我国现行刑法规定的资格刑种类较少，无法涵盖应被惩罚的所有内容。目前刑法所规定的资格刑只有剥夺政治权利和驱逐出境两种，剥夺政治权利带有浓厚的政治色彩。[11]食品安全犯罪是经济型犯罪，其生产经营者对政治权利都不是很关心，所以对于食品安全犯罪适用剥夺政治权利，难以达到理想的刑事制裁效果。驱逐出境适用的对象是外国人。对于食品安全犯罪而言，实行资格刑能够实现在一定时期乃至永久彻底剥夺犯罪人再犯的能力，从而能够实现对食品安全事故的有效预防。所以，为了有效地打击食品安全犯罪，增设资格刑刻不容缓。笔者建议，在刑法总则关于资格刑的规定中，增设禁止或限制从事特定职业或活动为内容的资格刑。在分则食品安全犯罪的相应罪名中，增设附加适用禁止或限制从事特定职业或活动资格的内容，由法官根据具体案情裁量适用。

[1][德]马克思、恩格斯选集（第4卷）[M].北京:人民出版社,1972: 483.

[2]任文松,伦食品安全的刑法保护——以食品安全犯罪本罪的立法完善为视角[J].中国刑事法杂志,2011(10).

[3]辽宁海城豆奶中毒案宣判，庭审直面三大焦点[EB/OL].http:// news.sohu.com/2003/12/24/91/news217349118.shtml,2013-02-13.

[4]李梁,食品安全刑法保护的现状、问题及完善[J].法学杂志,2012 (9).

[5]赵秉志.新中国刑法立法文献资料总览[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998:1360.

[6]褚剑泓.过失与信赖原则（下）[J].法令月刊,1995(6).

[7]挪威一般公民刑法典[M].马松建译.北京:北京大学出版社,2005: 69.

[8]新加坡共和国刑法典[M].柯良栋,莫纪宏译.北京:群众出版社, 1996:72.

[9][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国法制出版社, 2005:11.

[10]杜菊,刘红.食品安全刑事保护研究[M].北京:法律出版社,201 2:52-59.

[11]彭玉伟.论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷与完善[J].内蒙古社会科学,2009(4).

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1673―2391(2014)02―0092―04

2013-08-06责任编校：陶范