论非暴力性不法侵害的正当防卫——基于时间条件的分析

王翠霞

（1.山东大学法学院，山东济南250100；2.济南市历城区人民检察院，山东济南250000）

论非暴力性不法侵害的正当防卫
——基于时间条件的分析

王翠霞1，2

（1.山东大学法学院，山东济南250100；2.济南市历城区人民检察院，山东济南250000）

刑法正当防卫时间条件的探究，一直是刑法理论的难题之一。以不法侵害的暴力与否作为视角进行划分，可以更好地囊括不法侵害行为，尽量避免重复评价或交叉分析。从作为角度切入研究非暴力性不法侵害，就不法侵害的非暴力作为或不作为详加探讨，并对言语攻击这一特殊样态作了分析。在分析中，突显实质刑法解释的视角，结合案例，从而将刑法解释理念贯彻在正当防卫的时间条件认定中。

作为；不作为；非暴力性；不法侵害；正当防卫；时间条件

非暴力性不法侵害包括作为和不作为，只是这里的“作为”，其行为并非是暴力性的，可以是窃取行为（秘密的或非秘密的）、诈骗行为，可以是妨碍行为、扰乱行为，也可以是非法侵入行为、语言行为等等。因此，根据非暴力的不同情况，我们主要从非暴力性作为的不法侵害、不作为的不法侵害、言语上的不法侵害①言语行为是否应归于作为，比较难认定，因其特殊性，此处作单独考察。三个方面来作一个考察。

一、非暴力性作为的不法侵害

非暴力性的作为，由于其作案方式多样，在具体评判正当防卫的时候，往往需要结合案件的具体情况来确定，单纯的盗窃、诈骗、妨碍等行为比较容易判断，但是案件中往往是错综复杂的情况，尤其是在防卫时间问题上，事前防卫是否为正当防卫往往成为问题的焦点。

（一）事前防卫

比如为了防范小偷，居民家里安装弱电流性质的报警器，该报警器将小偷击成轻伤；在墙角上洒满碎玻璃碴子，致使翻墙小偷受伤；等等，针对可能的不法侵害而进行的预防行为，对不法侵害人造成轻微伤害的，通常来说成立正当防卫是没有问题的。日本学者大谷实认为：“实现装设在将来的袭击迫近的时候能有效地进行反击的装置，结果该装置发挥了反击效果的场合（如为防小偷而在围墙上插玻璃碎片），也是正当防卫。因为只要以发生防卫效果时为标准，能够认定侵害的紧迫性就够了。”[1]山口厚认为：“单纯的对侵害有预期并不会丧失侵害的紧迫性。”[2]德国刑法学者李斯特认为：“防止将来被侵害的保护措施，如防盗之三角钉、捕狼之陷阱等，如果是在受到攻击时使用，那么，是允许的，但不得超过防卫所需要之限度。”[3]由此看来，学者们倾向于认为预防行为对不法侵害②合法侵害或非不法侵害行为另论。发生作用时系正当防卫。

德国联邦最高法院的判例③该判例为：当施（Sch）朝被告人放有实弹手枪的上衣口袋抓来之时，被告人试图枪杀他。Sch在几天前用一把左轮手枪威胁过被告人，被告人这回想先发制人。陪审法庭认定被告人犯有力图故意杀人罪（《德国刑法典》第212条、第222条）。联邦最高法院推翻了这一判决。参见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国最高法院判例——刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第36-37页。也表达了一个原则，即迫在眉睫的攻击已是刑法规定的“现时”。罗克辛认为：“着手的时点最早可以从抽出手枪开始算。但是，在力图即刻开始之前，预备阶段快结束时，认定成立现时攻击是合理的。因为不可以期待受害人更多的等待，否则有很大危险。”[4]

在不超过一定限度内预防是可以解释为防卫适时的，但是，如果超过防卫限度或防卫行为涉及违法就不成立正当防卫吗？比如居民家里拉电网，小偷触电身亡的，居民拉电网的行为是否构成违法乃至犯罪？这与其是否成立正当防卫应分开来评价，“先前行为的违法性，并不当然地导致与该行为相关的所欲后果行为也必然地具有违法性（因为这是两种不同的行为，属于不同的评价对象，其评价结果也必然不一样）。”[5]我国台湾学者林山田举例时也认为：“至于A（指正当防卫人）本身携带枪械是否合法，则与能否主张正当防卫阻却违法无涉。”④虽然此案例中A的持枪行为属于暴力，但我们此处强调先前违法行为与正当防卫的构成问题。[6]但也有学者提出了相反的意见，“认为预防行为不存在正当防卫的时间条件，不能视为正当防卫。至于其性质如何，则应具体分析。如果其预防设施不具有危害公共安全的性质，并且没有超过必要限度，可以认为是合法行为。例如，为防盗窃在围墙上洒满玻璃碎片，如果其预防行为危害公共安全则不得认为其合法。发生危害结果的，应以危害公共安全罪论处。”[7]

笔者认为，根据行为的前后评判一致性原则，应当是正当防卫，只是在限度上需要予以考虑。但是，对于已经预期到不法侵害而积极地招致侵害，从而主张正当防卫阻却违法的，则不属于正当防卫，不是防卫适时的问题。如有学者所言：“特意的面临侵害或是特意地等待侵害，自己实质地招来了‘急迫不法的侵害’，并且针对这种侵害采取对抗行为而对侵害者加以法益侵害的场合，属于利用正当防卫引起了法益侵害，就不允许援用作为违法阻却事由的正当防卫（其结果是，肯定了事前的侵害回避义务）。”[8]

（二）针对潜在危险性不法侵害的防卫

请看非法侵入住宅的情况。

案例（德国判例）：1975年，被告人A及其妻B注意到，家里莫名其妙地丢了三次钱。1976年4月某日，B夜间睡在卧室中，因有人碰了碰她的肩膀而突然醒来，她看到昏暗中有个人轻轻地离开了。A也看见卧室里站着那个后来被他们打伤的S，他们当时不认识S。S逃走后，他们在大门上安装了报警装置并购置了自卫手枪。约六周过后，一天夜里，警报装置响起，A持枪冲到花园里，见是S，于是开了一枪以示警告，S再次逃走。A告知了警察。这对夫妻担心，S针对的是妻子和孩子，以后再不敢外出和参加活动，还不时地产生睡眠障碍。1977年4月29日凌晨2点，警报再次响起，他们立即通知警察，窃贼已经逃走。1977年9月9日凌晨1点，A被噪声吵醒，见床脚边站着一人系S，他立即大喊并抓枪上弹追赶，且连声喊道：“不许动，否则我开枪！”S继续逃跑，A开枪击中其身上多处。州法院认定A犯有危险的身体侵害及故意违反武器法的行为，二者成立一罪，判处一定的罚金，并没收其手枪和弹药。A提出上诉，最高法院“合理地否定存在正当防卫的情形”，认定为“正当化的紧急避险”。[9]

本案中，就是否存在“现时的攻击”有争议，“刑事法庭……合理地否认存在正当防卫的情形，正当防卫以存在违法、现时攻击为前提。而S的攻击已经不再是现时的了，因为当被告人朝对方开枪时，其已在逃。……若仅是由于担心S可能什么时候再度夜里返回，则不足以认定存在现时的攻击。”罗克辛教授亦认为，虽然“当被告人开枪时，S仍不正当地处于被告人的园子里”，但“在这种情况下，对这对夫妻隐私的侵犯已经结束，也就是说，不再是‘正在发生的’了。”即本案排除了正当防卫。但最高法院认为“被告人及其妻子的自由受到了现时的、无法以其他方式加以排除的危险”，“由于所有其他措施，特别是报警乃至鸣枪示警，都没有起到排除危险的效果，因而，该危险是别无他法可以避免的，所以不能期待……这对夫妻继续忍受这种危险。”罗克辛教授认为“尽管当时不存在现时攻击，但可以认定存在现时的危险。”

这一案例之所以具有典型性，不仅在于其是否存在“正在进行”的不法侵害，更在于正当防卫与紧急避险的区别和中西方的理论与实践差异。我们认为，此案应当构成正当防卫，而不成立紧急避险。

首先重要的一点是，造成损害的对象不同。根据我国刑法规定，正当防卫针对的是不法侵害人，而紧急避险损害的是第三方的利益，即“必须处于不得已损害另一法益”[10]，“避险客体是第三者的合法权益，……在一定意义上，这也是紧急避险与正当防卫的根本区别之一。”[11]“正当防卫是对紧急不法的侵害行为所进行的反击，反击的对象是不法侵害人自身，具有‘正对不正’的二面结构；相反地，紧急避险则是对与引起危险无关的第三者的利益造成损害，受害对象是与危险无关的第三者，具有‘正对正’的三面结构。”[12]

现时的危险也可以成立正当防卫，而不是像本案中法院和罗克辛认为的，正当防卫是“现时的攻击”，紧急避险是“现时的危险”。我国有学者将“排除危险”作为不法侵害终止的标志，并认为：“行为虽已实施完毕，或者不法侵害人已经脱离犯罪现场，但仍然存在着对国家、公共利益和其它合法权益的危险，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或者财产损害，可以排除，那就应当允许实行正当防卫，不得视为不法侵害已经终止。”[13]日本学者也持此见，大谷实认为，紧急避险是“不得已而侵害和该危难无关的第三者的利益的行为。”[14]

其次是现时的危险也可以理解为“正在进行的不法侵害”，可以成立正当防卫。如有学者认为：“在不法侵害实行过程中，因故停止，但仍然存在着对本人的人身的严重威胁，可以实行正当防卫。”[15]

由此可以看出，本案中，AB一家显然陷入了一种不可预测的危险中，虽然S已经开始逃跑，但综合S的前后行为，可以预测其在将来的某个夜晚会再次闯入，导致一家人陷入恐怖中，因此，危险无时不环绕着他们一家，A对不法侵害人S的开枪射击行为足以构成正当防卫，至于其持枪行为的合法性问题应当与正当防卫分别予以评价。

二、对不作为不法侵害的正当防卫

（一）学理上之争论

对于不作为的不法侵害能否进行正当防卫，学界存有争议，主要争点就是防卫的时间条件——是否存在正在进行的不法侵害。有学者认为，不作为不法侵害中通常不会出现“危害的紧迫性”问题。我国学者王觐认为可以对不作为犯实施正当防卫，日本学者大场茂马认为不能对不作为进行正当防卫，应称之为自救行为。[16]我国学者陈兴良教授则认为：“对不作为犯能否实行正当防卫，还是应当看不作为犯能否形成侵害紧迫性。”并认为，“不作为犯罪，无论是纯正不作为，还是不纯正不作为，只要形成侵害紧迫性，都可以对其实行正当防卫。”[17]有学者从侵害的现时性和紧迫性、我国刑法理论关于正当防卫的根据以及法律规定并未明确排斥不作为三个方面论述对不作为可以进行正当防卫。[18]

（二）基于实质刑法解释的立场

我们认为，根据实质刑法解释原理，对于不作为不法侵害的正当防卫不宜简单地认定，而应当根据案件发生的情况具体分析。离开了社会生活事实的语境，我们无法作出任何有实质意义的解释。因此，我们同意陈兴良教授的观点。不作为犯罪又有纯正不作为与不纯正不作为①通常认为，纯正不作为，是指单纯的违反法律规定的作为义务，如遗弃罪；不纯正的不作为，是指某些犯罪既可以由作为也可以由不作为构成，如故意伤害罪。之分，根据防卫的时间条件，只要存在“正在进行的不法侵害”，就可以进行正当防卫。

如遗弃罪中，将婴儿、病危的家人等遗弃在荒野，对受害人来说，就是正在进行的不法侵害，随时有生命危险，在不法侵害人的遗弃行为作出时，即可以认定防卫适时②对于不法侵害人有遗弃意图时，能否进行防卫，笔者认为，需要具体分析。就单纯遗弃婴儿来说，如果不法侵害人意图将之丢在荒野等无人知晓的地点，并开始行动时（此时尚未遗弃掉），则可以对预备行为进行防卫；如果是遗弃在闹市等人烟稠密之处，则预备阶段不宜认定防卫适时。。不作为的故意杀人犯罪，如幼儿园老师带领孩子出去春游，孩子不小心落水，而老师不予救助致使孩子死亡，在这种情形下，对孩子来说，落水的瞬间就产生了正在进行的不法侵害③只是这种不法侵害，对不法侵害人与受害人而言不是直接的，而是在孩子与老师之间产生了中介行为——孩子落水。，此时可以对老师的行为采取正当防卫。

（三）关于言语攻击

对言语④此处的言语，既可以是口头上的，也可以是字面上的，包括网络领域。上正在进行的不法侵害，能否进行正当防卫以及防卫时间问题也需要具体分析。“一般来说，作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。……不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。”[19]“在通常情况下，容易区分行为与思想，难以区分的是有关言论的场合。”[20]我们也很难将言语攻击简单地划归作为或不作为，要具体分析，但与身体作为相比，我们倾向于在不作为领域来加以讨论。

一般来说，既然存在不法侵害，就可以进行正当防卫，防卫时间的认定，即正在进行言语上的攻击。但是，在现时的危险性和紧迫性上，鉴于言语攻击毕竟不同于动作行为的攻击，对防卫的时间条件应限定在严格的范围内。我们认为，言语攻击的防卫时间除了正在进行之外，还应该包括不法侵害的紧迫性，如恶毒的语言，使受害人在难以忍受的情况下，从心理因素转化为生理因素，以致出现身体上的伤害，古代典型的案例是诸葛亮骂死王朗的事件，现代的案例如母女谩骂六旬老人致其突发心脏病死亡一案⑤发生在青岛的案件，母女二人因辱骂老人而致其死亡，法院判过失致人死亡罪，赔偿25.5万。参见法律教育网：http://www.chinal awedu.com/news/1000/2/2007/9/li658526373971970024716-0.htm，最后访问日期2013年8月22日。。

[1][日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008:255.

[2][日]山口厚.刑法总论[M].付立庆译.北京:中国人民大学出版社, 2011:119.

[3][德]李斯特.德国刑法教科书（修订译本）[M].徐久生译.北京:法律出版社,2006:223.

[4][德]克劳斯·罗克辛.德国最高法院判例——刑法总论[M].何庆仁,蔡桂生译.北京:中国人民大学出版社,2012:38.

[5]郭泽强.正当防卫制度研究的新视界[M].北京:中国社会科学出版社,2010:38.

[6]林山田.刑法通论（上册）[M].北京:北京大学出版社,2012:202.

[7]陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,2006:110.

[8][日]山口厚.刑法总论[M].付立庆译.北京:中国人民大学出版社, 2011:120-121.

[9][德]克劳斯·罗克辛.德国最高法院判例——刑法总论[M].何庆仁,蔡桂生译.北京:中国人民大学出版社,2012:61-62.

[10]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:208.

[11]陈兴良.教义刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2010:367.

[12]黎宏.论正当防卫与紧急避险的界限[J].人民检察,2006(6)(上): 37.

[13]陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,2006:106-107.

[14][日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008:272.

[15]陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,2006:101.

[16]陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,2006:75.

[17]陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,2006:76.

[18]张巍.对不作为不法侵害的正当防卫[J].北京航空航天大学学报（哲学社会科学版）,2008(1):59-60.

[19]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:148.

[20]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:145.

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1673―2391(2014)02―0096―03

2013-10-04责任编校：陶范