工程建设领域非公职务犯罪研究

李 旭

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430070）

一、工程建设领域非公职务犯罪的范围

职务犯罪，是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪，包括《刑法》规定的“贪污贿赂罪”、“渎职罪”和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。与此相对应的是，非国有公司企业工作人员或者其他组织人员利用职务便利实施的违法犯罪活动，可称为“非公职务犯罪”。

职务犯罪范围的扩大是与国家经济形态发展相对应的，职务犯罪曾在很长一段时间为国家工作人员专属。随着多种所有制经济组织出现，非国家工作人员职务犯罪问题显现，这也引起了国家立法机关的重视。1995年，全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，将公司企业人员收受贿赂、侵占财物、挪用资金等行为纳入刑事处罚范围。1997年，新修改的《刑法》第163条明确了公司、企业人员受贿罪、第271条明确了职务侵占罪、第272条明确了挪用资金罪，分别对应专属国家工作人员的受贿罪、贪污罪和挪用公款罪，只不过定罪量刑标准要低一些。2006年，《刑法修正案（六）》将公司、企业人员受贿罪的主体范围扩大为公司、企业或者其他单位的工作人员，罪名也更改为“非国家工作人员受贿罪”。由此，非国有社会组织人员被囊括其中。此外，第164规定了对国家工作人员行贿罪，第389条规定了对非国家工作人员行贿罪，如果这两种犯罪的行为主体是非国家工作人员，也应属于非公领域职务犯罪的范畴。[1]

如上，工程建设领域中非公职务犯罪的具体罪名应包括对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪。

二、工程建设领域非公职务犯罪的特征

（一）犯罪手段隐蔽

建筑工程领域非公职务犯罪主体一般是企业直接负责人或相关部门负责人，他们对行业情况熟悉，懂得规避风险。其职务犯罪的行为方式越来越隐蔽，规避法律的手段也越来越多样，以逃避法律的制裁。

（二）犯罪可能充斥各环节

从实践来看，工程建设领域在立项、招投标、建设以及结算等领域都可能充斥着权钱交易，典型表现为围标。围标在实际操作中套路如下：工程项目立项完毕开始招投标环节伊始，消息灵通的围标人将特定区间内符合投标条件的所有公司依据其强大的社会脉络一一笼络，所有合乎条件的公司将介绍信开出，如此其他竞争者便无法再插手该项目。最后，即使在不知标底的情况下，该项目已是围标人囊中之物：所有参加投标的公司，投标价会有高有低，但总有一个价格会最接近于标底价，不管是哪家公司中标，幕后老板均为围标人。这一系列过程中，围标人需要支付的费用主要有两大部分：首先是各公司的费用，包括各公司负责人的拜会费、介绍信费用、标书制作费用、报名人员差旅费等。其次是中标公司的管理费，这也是大头所在。招投标结果出来后，围标人会和中标公司签订秘密的内部协议：项目部挂牌等系列台面操作项目由公司负责，施工队伍等由围标人自行组织，围标人给予中标公司一定额度管理费。而该笔管理费一般会在业主单位打在中标公司账户上的第一笔工程款里予以扣除，工程结束后，中标公司依项目整体情况将剩余款项打到围标人提供的皮包公司账户上。

三、工程建设领域非公职务犯罪的原因

（一）制度不完善

首先，我国民营企业行政化色彩浓厚，“一把手”权力集中，这导致他们成为贿赂的主要对象。其次，民营建筑企业行政权力运行制度不完善，缺乏对负责人的制约，容易引发非公职务犯罪。最后，检察机关不能深入工程建设的具体环节，难以监督。

（二）良性市场竞争机制尚未形成

1.市场主体的准入制度不完善

长期以来，相关管理部门对建筑单位的资质审定要求不高，导致大量技术力量薄弱、管理制度不全的民营建筑企业进入工程建设领域。这类企业在激烈的市场竞争中往往不择手段，以各种不正当方式获得工程项目。而那些真正有实力的国有大公司在这种大环境下也不得不参与这种不正当竞争，最终使得工程建设领域腐败之风越发高涨。

2.招投标机制不健全

虽然我国已经出台了《中华人民共和国招投标法》，但由于现实情况不断变化发展，一方面，有的领域法律没有明文规定，另一方面，既有的一些条文又难以落到实处。有些民营企业通过当地各种人脉，长期把持非国有建筑资源，重大工程项目的招投标形同虚设。

（三）惩治犯罪的刑事法治不尽合理

1.定罪量刑标准设置不合理

首先，与经济社会发展不同步。随着我国经济快速发展，现行《刑法》第163条、第271条、第272条规定的“数额较大行为”的起刑点已经明显偏低，难以在司法实践中得到有效执行。其次，刚性量刑标准难以客观、全面地反映犯罪的危害性，有违刑罚公正。现行《刑法》对非公职务犯罪的不同量刑幅度大体上采用的是单纯数额标准，其他犯罪情节基本上没有在量刑上得到体现，这显然不利于司法实际操作，不能让犯罪人得到适度的惩罚，有违罪责刑相适应原则。

2.个别法律条款不完善

（1）根据我国《刑法》第164条第四款规定，如果行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。在现实生活中，由于犯罪人的手法越来越隐蔽，有的时候办案部门为了取得突破往往会通过免除对行贿人的追究让其提供相关证据，这种做法恰恰给行贿者免除了后顾之忧。他们认为即使事情败漏，只要和盘托出，就可以免除处罚。刑罚对犯罪人的威慑作用在这里基本丧失了效力，这也导致建筑工程行业贿赂行为屡禁不绝。

（2）我国《刑法》将贿赂犯罪和职务侵占犯罪的对象限定为“财物”不合理。目前我国刑法理论界与实务界将“财物”一词一致解释为有形的财物和无形的财产性利益，包括设定债券、免除债务等财产上的利益，但不包括能满足人的其他需要的非财产性利益，如提供晋升、就业、升学机会等。显然，这与《联合国反腐败公约》规定的“不当好处”差距甚远。此外，我国现行《刑法》规定挪用资金犯罪的对象只能是单位资金，挪用非特定的单位财物在我国尚不构成犯罪。这与《联合国反腐败公约》规定的“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”相比，其对象范围过于狭窄。[2]

（四）司法实践存在不足

笔者认为，对于非公职务犯罪尤其是利润巨大的建筑工程领域的非公职务犯罪，应严格依法办案，不能调低标准。实践中，一方面，不少司法机关通过隐性“司法解释”大幅提高建筑领域非公职务犯罪的定罪量刑标准，借此减少办案压力。另一方面，司法机关对非公职务犯罪案件定罪量刑有很大的自由裁量权，但在多种因素干扰下，实际操作多趋向于轻缓。司法自由裁量的结果往往是大事化小、小事化无。[3]但随着法治现代化进程的推进，我们要明确一个理念：要正确厘清政治与法律的界限，并强化法律对权力的限制和对自由的保障，这是市民刑法区别于政治刑法的最明显标志，其精神实质在于以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义。

四、预防和减少工程建设领域非公职务犯罪的对策

工程建设领域的非公职务犯罪，严重破坏了民营建筑企业正常的运营秩序，阻碍了工程建设行业的健康发展，甚至给工程建设的质量埋下隐患。检察机关作为职务犯罪的预防、侦查部门，在预防和减少工程建设领域非公职务犯罪中起着主导作用。要遏制和预防这类非公职务犯罪，只有从其产生的内因和外因着手，找准切入点和突破口，多管齐下，彻底铲除非公职务犯罪滋生蔓延的一切主客观条件。

（一）全程同步预防

1.招投标阶段的同步预防

招投标阶段是工程建设领域非公职务犯罪的源头。检察机关有必要介入招投标现场进行监督，加强对工程项目的施工、监理、材料采购招投标的现场监督，确保公开、公正、公平，预防职务犯罪的发生。

2.对项目经理、技术人员等职务犯罪行为的同步预防

在工程建设项目中，施工单位的项目经理为谋取不法利益多采取转包和违法分包等方式获取利益。而工程施工人员也会充分利用行业潜规则中饱私囊，导致挪用资金、职务侵占犯罪行为屡有发生。检察机关要与相关部门联合监督，遏制此类犯罪行为。

3.监理环节的同步预防

设立监理环节就是让第三方介入，保证工程质量。监理单位受业主单位的委托，依据国家相关法律法规，敦促工程项目合同得到全面有效履行。根据建设部和国家计委制定的《项目管理规定》规定：建设工程监理与项目法人是委托与被委托关系，而与建设方是监理与被监理的关系，甚至可以说是一种对立关系。因此，监理方往往成为施工方想方设法拉拢的对象。更有甚者，通过围标等不正当方式拿到项目的承包商为了追逐利益最大化，有时会与主动找上门的监理签订私下协议：项目挂名监理是监理单位，实际操作则自己组织人马进行，原本用于监理工作的固定费用还需返还一定比例的点数给承包商。因此，要加强对工程监理职务犯罪的预防，制定针对性的对策。

4.建立工程变更设计备案审查制度

在施工过程当中，由于当初设计条件限制或者现场出现未能预料的情况，会发生增加工程量、提高工程造价的情况。工程承包商往往会利用这一点，向业主单位负责人和监理单位负责人行贿，通过变更工程设计增加造价获取更大利润。因此，要客观、真实地评估工程变更设计，建立工程变更设计备案审查制度。规定只要工程变更设计，必须报检察机关进行备案审查。

（二）建立工程建设领域信用体系

在市场经济中，信用是企业和个人生存发展的根本。要治理工程建设领域职务犯罪问题，信用体系的建立迫在眉睫。要完善信息的公开制度，对企业和个人的市场行为进行综合信用评价，对各种失信行为和违法违规行为记录在案。实行信用公示制度，向社会公开并接受查询。实施工程建设市场准入制，使信用成为市场竞争的基础和市场主体发展的根本，以提高市场主体守信的积极性。[4]

（三）积极查办非公职务犯罪案件

预防犯罪和惩治犯罪是相互依存的两个方面，它们共同构建起防惩体系。只有惩办具体案件到位，才能加强预防职务犯罪的公信力和约束力。检察机关要主动出击，加大力度查处建筑工程领域非公职务犯罪行为。对发现的非公职务犯罪案件，不论大小，一定要依法处理，根除犯罪人的侥幸心理。当前的反职务犯罪，尤其是反非公领域的职务犯罪，办案机关喜欢查处大案要案，对于影响不大、金额较少的犯罪不甚过问，这些做法不利于根除非公职务犯罪，容易纵容影响不大、金额较少的犯罪。

（四）合理增设资格刑

一是增设部分非公职务犯罪尤其是挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的资格刑，对这部分职务犯罪可以单独或者附加适用资格刑；二是补充资格刑的内容。我国现行《刑法》中的资格刑是剥夺政治权利，《刑法》第54条第二款第（三）项、第（四）项包括了“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。这一资格刑的内容，在反工程建设领域非公职务犯罪方面针对性不强，可以考虑在上述领域增加新的资格刑内容，例如剥夺从事特定职业的权利、剥夺犯罪单位一定期限内从业资格、停业整顿等资格刑。[5]

[1]王燕,孟瑶.检察机关预防非公领域职务犯罪的研究与思考[J].法制与社会,2012(32):147.

[2][5]赵秉志.论我国反腐败刑事法治的完善[J].当代法学,2013(3):53.

[3]陈兴良.我国刑法现代化的未来景图[J].环球法律评论,2013(4):44.

[4]刘俊俊.工程建设领域职务犯罪及预防研究[J].边缘法学论坛,2 011(2):86.