工程监理合同管理中容易出现的问题探析

刘海燕

（新疆电力工程监理有限责任公司， 新疆 乌鲁木齐 830012）

工程监理合同管理中容易出现的问题探析

刘海燕

（新疆电力工程监理有限责任公司， 新疆 乌鲁木齐 830012）

摘 要：一个企业的经营成败与合同管理有密切关系。因此，必须十分重视合同及合同管理。合同管理必须是全过程、系统性和动态性的。全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开效，直至合同失效为止。我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。通过论述工程监理合同管理中容易出现的问题，提前做好防患于未然的工作。

关键词：工程监理；合同管理；问题

市场经济在某种意义上说是法制经济；贴近些说，是契约经济、合同经济。现代社会可以讲是合同社会。一个企业的经营成败与合同管理有密切关系。因此，必须十分重视合同及合同管理。合同管理必须是全过程、系统性、动态性的。全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开效，直至合同失效为止。我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。切不可以为签了合同就万事大吉，把合同束之高阁，要防止由于合同管理不善而遭到的惩罚。笔者对近年来监理企业的合同管理中暴露出来的常见问题，进行深入分析并提出治理对策。目的是期望有关管理人员有针对性地加强监理企业的合同管理，维护企业的合法权益。

1 监理企业合同管理中存在的主要问题

1.1 合同签订阶段的问题

(1)合同主体不当。合同当事人主体合格是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，即合同主体不当；二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。

(2)合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字来实现。可以说，合同讲究咬文嚼字。

(3)只有从合同而没主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提而存在的合同，而这种“无源之水”的合同是无效的。

(4)违反法律法规签订无效合同。《中华人民共和国合同法》第 52 条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。目前不少监理企业所签订的合同，有些是以合法的形式掩盖非法的目的，实质也是无效合同。

1.2 合同履约阶段的问题

(1)应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，以保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。

(2)应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是监理企业自我保护的一种招数。可惜这一点往往被忽视，结果受到惩罚。《建设工程施工合同(示范文本)》把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此，这一工作必须给予足够的重视。

(3)应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些监理公司的现场管理人员对此并不重视。当发生纠纷时，也往往因无法举证而败诉。

(4)应当追究的超过了诉讼时效。建筑行业被拖欠工程款的情况相当严重，而监理行业拖欠监理费的情况也相当不乐观，形式十分严峻。有些拖欠一开始没有诉诸法律，但当想到要起诉时才发现已超过了诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。

1.3 合同执行人——监理工程师的问题

自从我国实行建设工程监理制度以来，项目总监理工程师(以下简称为总监)已成为项目监理机构的核心和支柱。工程质量的优劣、监理成效的大小，在很大程度上取决于总监的素质和水平。在项目监理机构，总监对外是代表监理单位，对内则是监理机构日常工作的负责人。由此可见，在项目监理机构中，总监扮演着承上启下、统揽全局的重要角色。《建设工程监理规范》规定“建设工程监理应实行总监理工程师负责制”，就更加明确了总监的地位和责任。

总监负责全面履行监理合同，其主要任务包括投资控制、质量控制、进度控制、合同管理、信息管理、组织协调，即“一协调、二管理、三控制”。总监要履行好自己的职责，不仅要具有较强的专业技术水平，还要具有较高的组织协调能力。

总监作为一种一专多能的复合型人才，应具备以下几个方面的基本素质。

(1)总监的职业道德。由于总监在工程建设中的特殊地位，拥有一定的权利，必然成为建设、施工、监理三方的中心人物。所以，总监必须廉洁自律、恪守职业道德，在执业过程中不能损害工程建设任何一方的合法利益，客观公正地处理事情，以理服人。这样才能真正赢得各方的信任，以利于监理工作的顺利开展。同时，总监还应该有亲和力、严己宽人，善于调动全体监理人员的工作热情。

(2)总监的协调能力。在工程监理中，要保证项目的参与各方围绕建设工程开展工作。要使项目目标能够顺利实现，组织协调工作最为重要，也最为困难。总监在处理问题时，既要坚持原则，又要充分体现出解决问题方式的灵活性。要采用多种多样的方式方法，坚持多沟通、多协商，与不同层次的人交换意见达成共识。总监应做好的协调工作：一是对内协调，做好项目监理机构各专业人员的分工，处理好各种矛盾，充分调动监理人员的积极性；二是对外协调，主要是协调工程项目建设中各方(包括业主、设计单位、施工单位及政府各级职能部门)之间的关系。

(3)总监的领导能力。总监应有一定的领导能力。作为总监，要博学多识、通情达理、有合作精神，能正确处理好各种人际关系；要善于应变、善于预测、处事果断，能对事实进行决策；要尊贤爱才、宽容大度、善于组织，充分发挥每个人的才能；要勇于负责，敢于创新，敢于承担风险。项目监理机构由若干个监理工程师和监理员组成。总监要能够知人善任，妥善安排每个人员的工作，有效地调动全体监理人员的工作热情，使项目监理机构在工程建设中起到纽带作用。总监通过主持工地例会，协调工程建设中的质量、进度、造价及施工安全等方面的问题，与建设单位和施工单位建立起良好的信任合作关系。

(4)总监的业务素质。监理工作是一项既有技术又有管理、为业主提供监理技术服务的综合性的技术工作，是一项“高智能”的工作。作为这项工作的“领导”，总监不仅要具备专业技术知识，还必须具备一定的经营知识、管理知识、造价知识和法律知识等。只有具备了广泛的知识结构，才能具有较强的决策能力、组织能力、指挥能力和应变能力。因此，总监要不断地掌握新技术、新工艺、新材料、新设备等基本知识，不断地充实和完善自我。

总监不仅要有扎实的理论基础知识，而且还要具有丰富的实践经验。实践经验来源于实践锻炼。在实践工作中，如果不善于自我总结和提高，也很难取得丰富的实践经验。因此，只有具备较丰富实践经验的总监，才能带领监理机构的全体成员，去共同顺利完成监理任务。

(5)总监的身体素质。监理工作的地点是施工实施现场。一般情况下，条件简陋且比较艰苦，较多的工作施工状况是无昼夜之分的。既有地下作业，又有高空作业；既有在烈日下施工，又有在寒风中施工。因此，只有具备了健康的身体、充沛的精力和坚韧的意志，才能担此重任。

要想成为一名高素质、高水平的总监，就必须不断地学习、实践、总结和提高，才能适应新时期的监理事业发展的要求。

2 监理企业合同管理中存在问题的主要原因

2.1 历史的原因

当今的建筑施工企业，特别是老的国有企业，大多数是从计划经济时期走过来的。不少企业领导和管理人员的思想方法和管理方式以及管理制度，或多或少都带有计划经济的色彩。在计划经济年代，建筑施工任务是上级下达的，是按地域分工承担施工任务的，是按照财政拨款(部分还包括企业自筹资金)结算的。一切都在上级计划控制之内。建筑施工企业只管生产，无须讲经营，更不讲什么效益。发包方给任务只需一纸“委托书”；双方根本不讲什么合同不合同，只要有“委托书”就行。同样，总分包之间也不讲什么合同。因此，在长达 30 多年的计划经济年代里，建筑施工企业基本上没有合同这回事，因此也就不存在什么合同管理了。

2.2 认识的原因

主要是监理行业不少从业人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。

首先，对市场与合同的关系缺乏认识。在市场经济条件下，这是一种相互依存的关系。一方面，市场的运作需要合同。《中华人民共和国合同法》规定合同有三种形式：口头、书面和其他形式。这三种形式概括了市场全部交易行为的方式。也就是说，市场是靠合同运作的，市场主体各方都是按照合同去履行其权利义务的。另一方面，合同的成立必须以市场为前提。没有市场就谈不上什么合同。合同是市场的产物，是市场可持续发展的动力。

其次，对合同与合同管理的关系缺乏认识。这也是一种相互依存的关系。合同管理是合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理。合同产生在合同管理的前期阶段。在这一阶段往往受到高度重视。一旦合同签订了，监理任务到手了，合同就束之高阁了，甚至于忘记了。将合同的履行这一实现权利义务的过程，仅仅看成是生产过程，回到了计划经济的旧观念上去了。

由此可见，合同管理是市场经济条件下企业管理的一项核心内容，企业管理的方方面面都应围绕着这个核心而开展。成功的企业合同管理，是把合同的权利和义务按职能分工分解到各部门，由各部门去履行属于自己职能范围的权利和义务。只有这样，合同管理才能真正到位，履行责任才能真正落实。可以说，企业合同管理是一个系统工程，需要各子系统、分系统共同配合。笔者在本文第一部分所提出来的问题，其中一个重要原因是部门之间的履约责任不明确、不沟通、不落实而造成了失误。合同管理比其他管理更需要信息沟通和处理。

2.3 法律的原因

这里是指合同的法律有两个滞后：合同法律滞后和我们的合同法律意识滞后。

在计划经济年代，我国没有合同法。因为计划经济不需要合同，也就不需要合同法了。迟至 1981年 12月《中华人民共和国经济合同法》才出台；到 1985年 3月《中华人民共和国涉外经济合同法》出台；1987年 6月《中华人民共和国技术合同法》出台。但三项合同法都跟不上市场经济发展的步伐，不少新的合同问题在法律上是空白的。虽然 1993年修改了《中华人民共和国经济合同法》，但这次修改只是临时性的，并没有消除合同法诸法并存和有关法规相互冲突的现象。直至 1999年 3月才制定了统一的《中华人民共和国合同法》。由此可见，我国的合同法律是滞后的。换言之，在近20年的开放改革进程中，在 10年的市场经济进程中，我们所处的合同法津环境是不完善的。

3 按流程分析的合同管理风险及其控制方法

合同管理风险主要集中显现在履行阶段，但也隐含在整个合同管理流程中，尤其以合同准备阶段为甚，且是各种因素综合影响的结果。因此，分析合同管理风险可以从合同管理流程入手，也可以从导致合同风险的各种因素切入。企业在合同管理的每一个流程中均存在风险。按照合同管理流程进行风险分析，可将合同风险分为合同准备阶段的风险、合同签署阶段的风险、合同履行阶段的风险和合同履行后管理阶段的风险。

(1)合同准备阶段的风险。合同准备阶段的风险是指在合同准备过程中存在不当行为的风险，包括合同策划风险、调查风险、初步确定准合同对象的风险、谈判风险、合同文本风险、审核风险等。其中的合同策划风险是指在合同策划阶段存在的不能满足企业战略和业务目标的风险。这种风险主要体现在两方面：一是合同策划的目标与企业战略目标或者业务目标不一致；二是故意规避合同管理的相关规定，如将需要招标管理或需要较高级别领导审批的重大合同，拆分成标的金额较小的若干不重要的合同。对于合同策划风险的主要控制方法：一是审核合同策划目标与企业战略目标和业务目标的一致性；二是在合同管理制度中明确规定，不得将需要招标管理的重大合同拆分为不重大的合同，并建立相应的责任追究制度。

(2)合同风险的主要应对策略。企业应当综合运用风险规避、风险降低、风险分担和风险承受等风险应对策略，实现对合同风险的有效控制。

一是风险规避。风险规避是企业对超出风险承受度的合同风险，通过放弃或者终止与该风险相关的合同以避免和减轻损失的策略。根据规避的程度和方式，可将合同风险规避策略进一步划分为完全拒绝承担、逐步试探承担和中途放弃承担等三种策略。完全拒绝承担合同风险策略是指：通过合同风险评估后，企业直接拒绝承担某类或某个合同风险。如通过对某企业进行合同调查和合同风险评估后，认为该企业长期经营管理混乱、财务状况不佳、产品或服务质量不高、商业信誉不好等，合同风险很高，就不能与该企业签订合同。逐步试探承担合同风险策略是指：通过合同风险评估后，虽然认为某种或某个合同风险很大，但又不宜采取完全拒绝的方式；则宜采取分步实施策略，规避部分风险。如通过合同风险评估后，认为与某公司开展业务往来风险很高，但该公司提供的产品又是本企业急需的，则可采取此种合同风险规避策略，先与其签订标的金额较小的合同；通过逐步接触和合同履行进展情况，再逐步增大标的金额。中途放弃承担合同风险策略是指：因外部环境发生变化或对方发生违约行为等，企业中途终止合同的履行，以控制合同风险的进一步扩大和发展。如在合同履行过程中，因外部环境发生重大变化，或者对方存在违约行为，本企业继续履行合同义务，将会造成更大的损失和风险，则宜采取此种策略。

二是风险降低。风险降低是企业在权衡成本效益之后，准备采取适当的合同控制措施，以降低合同风险或者减轻合同损失，将合同风险控制在风险承受度之内的策略。建立和实施合同内部控制，是降低合同风险的主要方法。

三是风险分担。风险分担是企业准备借助他人力量，采取合同业务分包、请专门担保公司担保等方式和适当的控制措施，将合同风险控制在风险承受度之内的策略。根据分担方式不同，可将合同风险分担策略分为合同风险分散、请担保公司担保等方式。合同风险分散是指：将一个标的金额大的合同拆分成若干标的金额较小的合同，并与不同单位签订合同，将风险分散在不同的空间，以减少企业遭受合同风险损失的程度。如与不同的供货商签订同一种原材料的采购合同、与不同的客户签订同一种产品的销售合同等。请担保公司担保是指：对风险较大、企业难以控制的合同，请专门的担保公司进行担保；一旦发生合同风险，则可从担保公司获得一定的补偿，以弥补合同损失。一般来说，对于涉外、外贸合同，可请实力强、经验丰富的涉外担保公司进行担保。

四是风险承受。风险承受是企业对风险承受度之内的合同风险，在权衡成本效益之后，不准备采取控制措施来降低合同风险或者减轻合同损失的策略。一般来说，对于标的金额小或者能够即时结清的合同，可以采用合同风险承受策略。

中图分类号：F407.9

文献标识码：B

文章编号：1007-4104(2014)09-0045-04

收稿日期：2014-06-11

通信地址：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市长春南路1118号。