关于其他亲属、朋友自愿监护制度的反思与矫正*

佘玉塑

(西藏民族学院法学院，陕西 咸阳 712082)

其他亲属、朋友自愿监护制度，是指由关系密切的其他亲属、朋友依法自愿担任无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人，行使监护权利，履行监护义务的民事法律制度。对此，我国学术界虽已有所探析，但往往浅尝辄止，有失透彻。在社会转型的时空背景下，确有必要对其他亲属、朋友自愿监护制度进行深入的反思和可行的矫正。

一、关于其他亲属、朋友自愿监护制度的反思

我国《民法通则》于20世纪80年代创设了其他亲属、朋友自愿监护制度，反映了社会主义法治理念和中华民族优秀道德的基本要求，具有依法保护被监护人合法权益和维护社会秩序稳定的积极功效，且在司法实践和现实生活中产生了良好的法律效应和社会效应。不过，“有光的地方，就有阴影”［1］391。它客观上也“像人类创建的大多数制度一样存在某些弊端”［1］388，甚至在特定情况下，还会因为法律规则的欠缺而违背自愿监护制度的立法初衷。

(一)其他亲属、朋友自愿监护的选任制度存在明显缺陷

我国《民法通则》第16条第1款第5项规定，关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可以担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人的监护人。同法第17条第1款第5项规定，关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可以担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人。显然，其他亲属、朋友自愿监护以“关系密切”“自愿”为选任条件。

上述选任条件固然重要，却也存在顾此失彼之嫌。主要表现为漠视其他亲属、朋友担任监护人应有的健康状况、品格操守、择业营生等涉及监护权利与监护义务的有关必备条件。譬如，某个未成年人网瘾十足，经常逃学，其父母罹祸双亡亦无其他近亲属。其与之“上网”关系密切，又与其父母生前亦有交往，却暗中沾染赌博、酗酒等恶习的邻居“朋友”自愿担任监护人。即使有关单位、村民委员会、居民委员会的“同意”可以产生一定的补救作用，也会由于同意形式、同意依据以及同意之后的跟踪监督等程序要件和实质要件的缺失而直接影响其他亲属、朋友自愿监护制度的法律价值。假若同意的依据在于“关系密切”和“自愿”，那么，《民法通则》无疑选择了一个含混不清，标准不明，不能称之为法律规则的“规则”，其结果难免在“表面上看起来符合立法者的意图，实际上却违背立法者的意图”［2］156。

(二)其他亲属、朋友自愿监护的监督制度存在立法空缺

我国《民法通则》第12条、第13条、第14条规定，其他亲属、朋友自愿监护权主要包括保护被监护人人身、财产及其他合法权益的权利，代理被监护人实施民事行为的权利以及教育照顾被监护人的权利等。由于权利的核心在于权力，所以，其他亲属、朋友自愿监护也就意味着同时享有一定的、与被监护人人身、财产及其他合法权益相关的权力，即对被监护人的人身、财产以及其他合法权益所产生的以特定利益为内容的影响力、支配力。它是自愿监护制度赖以实施的、不可或缺的基本要素之一。

然而，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验”［2］67。其他亲属、朋友担任监护人，行使监护权也同样如此，绝无例外。基于道德良知驱动的忠实尽责可以维持一时，却难以延续长久。即使当初善良的自愿，也很难杜绝由于人的欲望所导致的逆向嬗变。譬如，某个朋友出于对未成年人的已故父母的感激，自愿担任与之关系密切的未成年人的监护人。初始阶段尽心尽责，无微不至;继而冷淡厌倦，不闻不问;尔后则挖空心思，巧取豪夺未成年人继承的财产。针对此类现象，我国《民法通则》在构思“其他亲属、朋友自愿监护”时，竟然遗忘了“既然权力容易被滥用，就必须加以防止”［2］68，从而留下了“要防止滥用权力，就必须以权力对抗权力”［2］68的监督制度的立法空缺。

(三)其他亲属、朋友自愿监护的责任制度存在立法疏漏

根据我国《民法通则》第18条第3款、第133条之规定，其他亲属、朋友担任监护人，不履行监护义务或者侵害被监护人合法权益的，依法应当承担民事责任;对于被监护人造成他人损害的，其他亲属、朋友应当承担替代责任。已尽监护义务的，可以适当减轻民事责任。该项监护责任制度虽有督促、鞭策的法律效力，却也存在某些失之周延的立法疏漏。

众所周知，“人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀”［3］13，而且“利益是人类活动的直接动因”［4］142。《民法通则》规定的监护人的责任适用于基于血缘关系的、由近亲属担任监护人的法定监护尚有可取之处，而将其生搬硬套于其他亲属、朋友担任监护人的自愿监护，则会因为监护责任风险致使其他亲属、朋友望而却步，从而打消自愿监护的愿望。纵然已尽监护义务的，可以适当减轻民事责任，但“适当减轻民事责任”不等于“可以免除民事责任”，而“适当减轻”之后的民事责任对于自然人而言仍然可能是不堪重负的巨大风险。譬如，某个未成年人出于好奇，撬开保险柜，窃取机动车启动钥匙，又从邻居家偷来燃油将原本放空的油箱注满，便擅自开车上路，结果发生全责特大交通事故。立法试图强化监护制度，更加周密地保护被监护人的合法权益，孰知特定情况下往往事与愿违，反而透出了“只把精神关注于事物的一方面，而忽略了其他各方面”［2］15的迹象。

二、关于其他亲属、朋友自愿监护制度的矫正

“法律不可能十全十美，所以在必要的时候，法律应当进行自我矫正，以更好地捍卫公民的安全、自由与财富。”［2］158因此，其他亲属、朋友自愿监护制度也必须“根据情况的变化及时地进行变更”［2］158，以实现监护制度的健全完善和维护被监护人合法权益的价值追求。

(一)切实健全其他亲属、朋友自愿监护的选任制度

其他亲属、朋友自愿监护制度在相当程度上可以视为道德规范的法律化，特别是其他亲属、朋友担任监护人的“关系密切”“自愿”更具有浓厚的道德色彩。尽管法律化的道德和道德化的法律有时恰像动物与植物的界限那样模糊不清，但法律化的道德已属于法律的范畴，而不再是纯粹的、世俗观念的道德。因而，针对其他亲属、朋友自愿监护的选任制度的某些缺陷，当务之急在于突破传统的道德思维模式，切实确立被监护人利益优先原则，并以之作为其他亲属、朋友自愿监护的唯一选任标准。

我国《民法通则》第13条、第16条规定，其他亲属、朋友自愿监护以其与被监护人关系“密切”和“自愿”为要件。据此可以推断:监护人选任的考察重点指向其他亲属、朋友，而与监护利害攸关的被监护人反倒成为立法忽视或者漠视的对象。如果考察视角由其他亲属、朋友转向被监护人，且以被监护人利益优先原则为其他亲属、朋友担任监护人的唯一选任标准，那么，不仅可以完全涵盖现行的“其他亲属、朋友与被监护人关系密切、自愿担任监护人”的选任条件，而且可以最大限度地克服现行选任条件可能导致的被监护人与其他亲属或朋友之间利害关系本末倒置的立法偏颇。

按照法理学的一般原理，法律原则是法律规则的基础，对于法律规则的制定具有直接的、决定性的指导作用［5］122。确立被监护人利益优先原则，并以之为其他亲属、朋友自愿监护的唯一选任标准，也就意味着在被监护人利益优先原则的指导之下，可以制定具体的、调整其他亲属、朋友自愿担任监护人的法律规则。譬如，其他亲属、朋友自愿监护应当出于善意，其与被监护人关系密切，且关系密切应为法律所认可;身体健康，无医学上认为不应当担任监护人的疾病;经济状况和经济收入合法可靠;达到一定的文化教育程度，具备教育照顾被监护人的基本条件;无赌博、酗酒、游手好闲等不良嗜好或者恶习;无违法犯罪记录等。尽管“法律通常也不会渗透于并调整人类活动的一切方面”［1］342，但在被监护人利益优先原则的指导下，上述法律规则可以构成结构严谨、内在调适的规则体系，从而弥补我国《民法通则》关于其他亲属、朋友自愿监护的选任标准的立法空缺。

“正当的法律程序是权力制衡的机制”［5］187，它可以其特有的功能补充实体法控制权力的不足。因而，在弥补选任标准空缺的基础上，尚需创设其他亲属、朋友自愿监护的选任程序制度。该程序可以参酌收养制度的合理要素，分为申请、审查、核准、备案等法定步骤。其他亲属、朋友自愿监护，应向有关单位、村民委员会、居民委员会提出书面申请，作出自愿担任监护人，忠实履行监护职责的意思表示;阐明其与被监护人的密切关系以及担任监护人的基本条件;无赌博、酗酒、家庭暴力等恶习及其他违法犯罪记录的声明等，同时提交与书面申请有关的身份证件、有关行政机关出具的证明等证据资料。有关单位、村民委员会、居民委员会受理其他亲属、朋友自愿监护的书面申请，审查申请人是否具备监护人的法定条件;对于符合担任监护人法定条件的，予以核准并报乡镇人民政府职能部门备案。对于被监护人为限制民事行为能力人的，应征得被监护人的同意。凭借选任程序的完善，不断增强其他亲属、朋友自愿监护制度的法律效能。

(二)切实健全其他亲属、朋友自愿监护的监督制度

“权力掌握在谁的手中并不像某些人宣称的那么重要，最重要的是权力的限度以及权力的行使。”［2］47既然其他亲属、朋友自愿监护可以对被监护人产生直接的影响力、支配力，而《民法通则》确立的监护制度又存在比较明显的监督空白，那么，理应本着被监护人利益优先原则，制定、实施缜密详尽、行之有效的监督制度。

按照我国《民法通则》第13条、第16条之规定，其他亲属、朋友担任监护人，须经未成年人父母生前所在单位或者精神病人所在单位，被监护人住所地的村民委员会、居民委员会同意。据此推知，相关单位、村民委员会、居民委员会应是其他亲属、朋友自愿监护的法定监督主体。无论党政机关、企事业单位还是村民委员会、居民委员会，都是由一定数量的自然人构成的、具有特定职能或经营权限的社会组织，监督职能与其特定职能或经营权限相较均属于附带义务，因此，应以法律明确规定相关单位、村民委员会、居民委员会将监督职责赋予人事、工会等内部机构或者有血缘关系的法定监护人、被监护人邻居等具体人员负责，并制定、实施监护计划和其他监护措施，谨防由于相关单位、村民委员会、居民委员会的基本属性可能造成的，对其他亲属、朋友自愿监护的监督制度流于形式或者疲软无力。

鉴于监护制度涉及社会生活和社会关系的诸多方面，其他亲属、朋友自愿监护尚可在现有法律规定的基础上适当扩展监督主体的范畴。有血缘亲属关系的法定监护人、左邻右舍的基层群众、被监护人读书的学校等与被监护人有利害关系或者能够真切了解被监护人日常情形的单位或者个人，均可以视为其他亲属、朋友自愿监护的监督主体。借助监督主体的扩展，健全监督网络，加大监督力度，督促其他亲属、朋友依法行使监护权利，忠实履行监护义务，从而更加周密地维护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。

不仅如此，尚须建立其他亲属、朋友自愿监护的激励调控机制。通过定期或不定期的督察考评，对其他亲属、朋友忠实履行监护义务的，予以及时、适当的表彰奖励。否则，在尚不需要经过诉讼程序予以救济的前提下，赋予承担监督职责的相关单位、村民委员会、居民委员会根据法律法规或者村规民约协调、责令其他亲属、朋友忠实履行监护义务，或者撤销其他亲属、朋友担任监护人的资格，以免其他亲属、朋友自愿监护制度蜕变为“用理性支配世界的那个闪光的但却无法实现的梦想”［1］153。

(三)切实健全其他亲属、朋友自愿监护的责任制度

我国《民法通则》有其监护责任制度，只不过它笼统地适用于各种类型的监护，而不是各种类型的监护各有与之对应的监护责任，以至于留下了一些失之苛刻的立法缺憾。有鉴于此，应当冷静审视法律责任与人类禀性之间的内在联系，巧妙设计其他亲属、朋友自愿监护的民事责任制度。

究其实质，其他亲属、朋友自愿监护是一种出于道义、应予褒扬的民事法律行为。虽然不能完全杜绝被僭越、被窃用的风险，但也绝对不可因噎废食，适用与其他法定监护人同样的民事责任制度。相反，应从道义监护的基本属性出发，适当缓释其他亲属、朋友自愿监护的民事责任。具体方法就是修订我国《民法通则》第133条规定的替代责任，其中第1款可以修订为:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，其他亲属、朋友担任监护人的，监护人承担赔偿责任。监护人尽了监护义务的，应当免除其民事责任。”第2款不妨修订为:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从其本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由自愿担任监护人的其他亲属、朋友适当赔偿，但其他亲属、朋友尽了监护义务的除外。”至于缓释替代责任的临界点，则以既不危害、亦不放纵其他亲属、朋友的自愿监护为原则。

适当缓释其他亲属、朋友承担的替代责任仅具有对外效力，而其他亲属、朋友滥用监护权利，损害被监护人合法权益的行为，不得以任何借口予以缓释。根据我国《民法通则》第18条第3款之规定，其他亲属、朋友自愿担任监护人却不履行监护义务，或者侵害被监护人合法权益的，应当承担民事责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，依法撤销其他亲属、朋友的监护人资格。其他亲属、朋友滥用监护权利，侵害被监护人人身权利、财产权利以及其他合法权益，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。“一个法律制度，如果没有可以强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制非合作的、反社会的和犯罪等因素，从而就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能。”［1］354

三、结语

其他亲属、朋友自愿监护制度是我国《民法通则》规定的独具特色的监护制度，体现了社会主义法治理念的基本精神，有利于维护被监护人的合法权益和社会秩序的稳定。但是，该制度也存在选任缺陷、监督空缺和责任疏漏等弊端，其完善的途径在于切实健全其他亲属、朋友自愿监护的选任制度、监督制度和责任制度，借以充分实现我国监护制度的法律效应和社会价值。

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