论出卖人的物的瑕疵担保责任

周友军

(北京航空航天大学 法学院，北京 100191)

论出卖人的物的瑕疵担保责任

周友军

(北京航空航天大学 法学院，北京 100191)

就物的瑕疵担保责任与违约责任的关系，我国法律虽然采整合模式，但相对于一般意义的违约责任，其仍然保持相对独立。物的瑕疵担保责任的构成要件包括：标的物在交付时存在物的瑕疵、买受人在异议期间内尽到了检验和通知义务、买受人在缔约时不知道且不应当知道标的物存在瑕疵、当事人没有通过约定减轻或免除出卖人的瑕疵担保责任。买受人所享有的瑕疵担保请求权包括：请求修理、请求再交付、请求减价、主张解除合同以及主张违约的损害赔偿。另外，瑕疵担保请求权应当可以与买受人基于其他法律规定享有的一些权利并存，包括基于欺诈和重大误解而享有的合同撤销权、侵权损害赔偿请求权等。

物的瑕疵担保责任；瑕疵担保请求权；违约责任

在买卖合同中，出卖人的物的瑕疵担保责任是重要的制度，它与权利瑕疵担保责任一起构成出卖人瑕疵担保责任的整体。*从比较法上来看，物的瑕疵担保责任往往被规定在买卖合同中，因为在买卖合同中表现得最为典型，而对于其他合同规定为准用。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第336页。我国《合同法》对于出卖人的物的瑕疵担保责任已经做出了规定，《买卖合同司法解释》又以较多的条文确立了可操作性的规则，总体上法律规则较为完善。*对于《合同法》颁行之前我国法上的瑕疵担保责任制度，乃至新中国成立后诸次立法中的瑕疵担保责任制度的详细介绍，参见梁慧星：《论出卖人的瑕疵担保责任》，载《比较法研究》1991年第3期。但是，探讨物的瑕疵担保责任的制度定位、责任构成与法律后果，探求诸多规则之间的意义关联，仍然是法学研究的重要任务，同时也能够对司法实践提供指导。

一、制度定位：物的瑕疵担保责任属于违约责任的次类型

瑕疵担保责任制度起源于罗马法。依据古罗马的法律，在买卖标的物具有物的瑕疵时，买受人可以提起解除之诉(action redhibitoria)，也可以提起价金减少之诉(actio quanti minoris)请求减少价金。罗马法上的这一制度为后世很多国家的立法所继受。*参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第345页。

就物的瑕疵担保责任与违约责任的关系，在立法例上存在不同的做法：一是并列模式。在此模式下，物的瑕疵担保责任独立于违约责任之外，两者并列。瑕疵担保责任制度是作为一种法定无过失责任制度建立起来的，它和债务不履行责任有着不同的性质。*参见崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》，载《中国法学》2006年第6期。这以2002年债法修改前的《德国民法典》为其典型。二是整合模式。在此模式下，物的瑕疵担保责任被整合到违约责任之中。例如，1980 年的《联合国国际货物销售合同公约》不承认独立的瑕疵担保请求权，其从一个一般的概念“合同不履行”(或“违约”)出发，将交付瑕疵物、权利瑕疵、错误交付及出卖人违反合同的其他义务统称为不履行(或违约)，也不区分每种违约类型所产生的法律后果(第35 条、第45条以下)。*参见崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》，载《中国法学》2006年第6期。2002年《德国债法现代化法》颁布以来，德国法上的物的瑕疵担保责任，也被整合到一般给付障碍法之中。*参见[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌,译，法律出版社2007年版，第36页。

上述物的瑕疵担保责任与违约责任关系的不同立法模式，源自于对于物的瑕疵担保责任性质的不同认识，并列模式是以“物的瑕疵担保责任属于法定责任”的理论(即法定责任说)为基础的，而整合模式则是以“物的瑕疵担保责任属于债务不履行责任”的理论(即债务不履行责任说)为基础的。而根据我国《合同法》的规定，出卖人主给付义务的内容之一是使买受人取得无瑕疵的物，可以称为“无瑕疵供与义务”，违反此种义务要承担物的瑕疵担保责任。而《合同法》上违约责任一般规定(即第107条)也是以合同义务违反作为核心来构建的。可见，我国属于整合模式。另外，我国《合同法》第107条明确了违约责任采严格责任原则，并列模式下违约责任与物的瑕疵担保责任的区别也因此丧失了依据。*参见王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第326页。还应当看到，我国合同立法受到《联合国国际货物销售合同公约》的深刻影响，可以认为借鉴了上述整合模式。

不过，对于我国合同上物的瑕疵担保责任的制度定位，学界又存在“相对独立说”和“统合说”两种不同的观点。按照“相对独立说”，物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间仍然存在着若干实质差别，并未被完全统合到违约责任制度之中，仍然保持相对独立。*参见崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》，载《中国法学》2006年第6期。而“统合说”则认为，出卖人的物的瑕疵担保责任在我国合同法上已经被完全统合进了违约责任，因为我国法奉行的是违约责任“单轨制”，而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”。应当说，“相对独立说”与“统合说”都有所据，不过，笔者更赞成“相对独立说”。

二、责任构成：物的瑕疵担保责任的构成要件

物的瑕疵担保责任的构成要件如何，理论上存在不同的看法。结合我国《合同法》及《买卖合同司法解释》的规定，物的瑕疵担保责任应当包括如下四个构成要件，即标的物在交付时存在物的瑕疵、买受人在异议期间内尽到了检验和通知义务、买受人在缔约时不知道且不应当知道标的物存在瑕疵、当事人没有通过约定减轻或免除出卖人的瑕疵担保责任。*参见宁红丽：《试论出卖人物之瑕疵责任的构成》，载《社会科学》2013年第9期。

(一)标的物在交付时存在物的瑕疵

出卖人承担物的瑕疵担保责任的前提之一是，标的物交付时存在物的瑕疵。这一要件包含了三层含义：其一，标的物限于特定物。物的瑕疵担保责任，是否适用于种类物的买卖，这个问题在大陆法系中自罗马法以来就有争议。*参见[日]我妻荣：《债权各论(中卷一)》，徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第86页。我国《合同法》对此没有予以明确。笔者认为，在解释上应当认为物的瑕疵担保责任仅适用于特定物的买卖。因为在种类物的买卖中，出卖人负有按照合同规定的品质与数量进行给付的义务。在品质有瑕疵或数量不足时，则构成没有按照债务的本来内容履行，出卖人应当承担债务不履行的责任。此时，民法上没有必要特别规定担保责任。*参见[日]我妻荣：《债权各论(中卷一)》，徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第53页。其二，标的物存在物的瑕疵。瑕疵就是存在于物之上的品质缺陷。对此，《合同法》第155条采用标的物“不符合质量要求”的表述，而《买卖合同司法解释》第33条则采用了“标的物质量存在瑕疵”的表述。应当说，司法解释的表述更为准确，也与比较法上的通常做法保持了一致。总体上，物的瑕疵可以分为两大类：一是交易性瑕疵，即买卖标的物具有减少或灭失其交换价值的瑕疵；二是技术性瑕疵或效用上的瑕疵，即买卖标的物具有减少或灭失其使用价值上的瑕疵。*参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第206页。在举证责任方面，买受人应当证明瑕疵的存在。*参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第218-219页。其三，瑕疵判断的时间点是交付之时。我国《合同法》及《买卖合同司法解释》都没有明确这一时点，但是，学界对此普遍予以认可。从比较法上来看，许多国家和地区都明确规定，该时点为风险负担移转之时，*参见《德国民法典》第434条、我国台湾地区“民法”第373条。但结合风险负担移转以交付为标准，因此，实际上也是以交付之时作为判断的时点。

在物的瑕疵的概念方面，存在客观说与主观说两种不同的观点：一是客观说。此种观点认为，物的瑕疵应当以同种类标的物客观通常的性质作为认定标准。如果标的物的实际性质与其依据合同约定所应具有的性质存在差异时，不属于物的瑕疵，而是欠缺保证的品质。*参见黄立：《民法债编各论(上册)》，中国政法大学出版社2003年版，第43页。二是主观说。此种观点认为，物的瑕疵是指标的物事实上的性能与当事人所约定的性能不相符合，也就是指标的物的实然性能与应然性能不相符合。*参见卢谌：《现代买卖法瑕疵担保责任制度研究》，载《同济大学学报(社会科学版)》2011年第3期。总体上，我国法采纳了“主观标准为主、客观标准为辅”的标准。*参见曲亚男：《物的瑕疵担保责任制度适用中的若干法律问题探讨》，载《山东大学法律评论》(第6辑)，山东大学出版社2009年版，第132页。

不过，对于物的瑕疵的具体认定，我国《买卖合同司法解释》并没有确立非常细化、可操作性的规则，笔者认为，应当通过借鉴比较法和结合社会实践明确如下具体类型的物的瑕疵：其一，异类物的交付。依据《德国民法典》第434条第3款的规定，如果出卖人交付其他的物，则等同于物存在瑕疵。这一经验值得借鉴。其二，数量不足的交付。原则上，数量不足不应当认定为物的品质瑕疵。但是，如果出卖的标的物不达到特定的数量，就不能符合买卖之目的者，则其数量的欠缺也可以成为品质问题，从而构成物的瑕疵，如集邮册中的邮票的缺少。*参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第三册)》，中国政法大学出版社1998年版，第123页。其三，安装瑕疵。它包括安装本身有瑕疵，并导致标的物受到毁损的情形。*参见卢谌：《现代买卖法瑕疵担保责任制度研究》，载《同济大学学报(社会科学版)》2011年第3期。《德国民法典》第434条第2款第1句明确认可安装瑕疵属于物的瑕疵的一种，借鉴这一规定，对于解决实践中的纠纷具有重要意义。其四，使用说明书的瑕疵。如果使用说明书有瑕疵，也应当认定为存在物的瑕疵，因为在此情形下，标的物不能够依约得到使用。*参见[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第36页。

(二)买受人在异议期间内尽到了检验和通知义务

我国《合同法》第157、158条明确了买受人应当负有检验和通知的义务。买受人经过检验以后发现了瑕疵，应当通知出卖人。此种通知属于准法律行为中的观念通知，即“知的表示”。而且，买受人的检验和通知义务属于不真正义务的范畴。这就是说，买受人如果不履行该义务将承受法律上的不利益，但是，出卖人并不享有请求买受人检验和通知的权利。

从比较法上来看，在民商分立的立法例中，往往仅仅规定商人之间的买卖中，买受人负有检验和通知义务。*参见《德国商法典》第377条、《日本商法典》第526条。而在民商合一的立法例中，则统一规定所有类型的买受人都负有检验和通知的义务。*参见《瑞士债务法》第201条、我国台湾地区“民法”第356条。我国《合同法》采民商合一体例，不过，笔者认为，这一做法似乎有过度商化之嫌，*参见宁红丽：《试论出卖人物之瑕疵责任的构成》，载《社会科学》2013年第9期。课予买受人过重的义务，对于买受人尤其是作为消费者的买受人过于苛刻。从立法论的角度考虑，似乎可以加以完善，即借鉴《欧洲示范民法典草案》的做法，将消费买卖合同排除在适用范围之外。*参见《欧洲示范民法典草案》第4.1-4:301条第4款规定：“本条规定不适用于消费买卖合同。”

买受人应当在一定的期间内进行检验和通知，这一期间称为“异议期间”，虽然我国《合同法》第157条及《买卖合同司法解释》中都使用了“检验期间”的提法，但是，解释上应当将“检验期间”理解为异议期间。依据《买卖合同司法解释》第19条的规定，除非当事人之间另有约定，只要买受人在合理期间内提出异议，出卖人就不得以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议。而依据《合同法》第158条的规定，没有在异议期间内进行检验和通知，则“视为标的物的数量或者质量符合约定”。这属于法律拟制，对此《买卖合同司法解释》第20条予以确认。据此，除非出卖人知道或者应当知道标的物存在瑕疵，否则，买受人没有在异议期间内进行检验和通知，嗣后就不得再主张物的瑕疵担保责任。也就是说，买受人丧失了其相关的权利。*有学者认为，因为超过异议期间，当事人的权利丧失，所以，其属于除斥期间。参见李永军主编：《合同法案例教程》，中国人民大学出版社2005年版，第135页。但是，出卖人自愿承担违约责任后，又以异议期间经过为由翻悔的，人民法院也不予支持。

从实践来看，异议期间的确定是最为困难的问题，所以，《合同法》及《买卖合同司法解释》详细规定了异议期间的确定问题，具体来说包括如下规则：

其一，约定的异议期间。按照私法自治原则，当事人可以约定异议期间。不过，这一约定也应当受到法律的规制。《合同法》对此并没有明确规定，《买卖合同司法解释》第18条完善了相关的规则。依据该条规定，如果约定的异议期间短于法律、行政法规规定的异议期间，则应当以法律、行政法规规定的为准。而如果约定的异议期间过短，而且，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在该异议期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据司法解释的规定另行确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

其二，提出异议的合理期间。依据《合同法》第157条和第158条第2款的规定，当事人没有约定异议期间的，出卖人应当及时检验，并应当在发现或者应当发现标的物瑕疵的合理期间内通知出卖人。但是，如何认定合理期间，实践中缺乏具有可操作性的标准，为此，《买卖合同司法解释》第17条第1款明确规定，“应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。”

其三，两年的不变期间。《合同法》第158条第2款明确了当事人没有约定异议期间的，买受人应当在合理期间内或者自标的物收到之日起两年内通知出卖人。但是，这一规定存在两个需要解决的问题：一是该两年的期限与合理期间的关系如何？二是这一两年的期间是否可以中止、中断或延长？为此，《买卖合同司法解释》第17条第2款明确了，该“两年”是最长的合理期间，而且，该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。当然，如果对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不应适用该两年的规定。

(三)买受人在缔约时不知道且不应当知道标的物存在瑕疵

从比较法上来看，通常都规定，在买受人在缔约时明知标的物存在瑕疵时，出卖人不承担瑕疵担保责任。*参见《德国民法典》第442条、我国台湾地区“民法”第355条。法律上作出如此规定的理由主要在于：其一，买受人知道标的物存在瑕疵仍然愿意购买，法律上就没有给予保护的必要。*参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第347页。其二，在买受人知道瑕疵的情形，其嗣后再主张出卖人应负担瑕疵担保责任，违反了禁反言原则。我国《合同法》对此没有规定，《买卖合同司法解释》第33条弥补了这一缺陷。

如果买受人因重大过失而不知道标的物存在瑕疵，基于买受人和出卖人之间利益平衡的考虑，比较法上往往规定，除非出卖人故意不告知瑕疵或者出卖人保证标的物无瑕疵，否则，买受人也不能主张瑕疵担保责任的承担。*参见《德国民法典》第442条、我国台湾地区“民法”第355条。我国《买卖合同司法解释》第33条也借鉴了这一做法，但与比较法上的通常做法并不完全一致。依据该条规定，买受人在缔约时“应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持”。笔者认为，这一规定没有充分考虑买受人和出卖人之间的利益平衡，有待完善。在解释上，可以借鉴比较法的经验，将该条中的“应当知道”限缩为因重大过失而不知道。同时，运用目的性限缩的方法，将出卖人故意不告知瑕疵或者出卖人保证标的物无瑕疵的情形排除在适用范围之外。也就是说，在这两种情形，出卖人仍然应当承担瑕疵担保责任。

《买卖合同司法解释》第33条还包含了但书性规定，即“买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外”。这一规定如何理解？笔者赞成这一观点，即在适用上，这一但书是针对“买受人在缔约时知道标的物质量存在瑕疵”这一情形的，而对“买受人在缔约时应当知道标的物质量存在瑕疵”这一情形则无适用余地，因为当买受人连标的物有瑕疵都不知时，他怎么可能会知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低。*参见宁红丽：《试论出卖人物之瑕疵责任的构成》，载《社会科学》2013年第9期。另外，对“基本效用显著降低”，应从以下方面理解：其一，标的物是否能满足买受人通过缔约所拟实现的基本需求。其二，瑕疵是影响到标的物的主要功能，还是仅影响到次要功能。*同①

(四)当事人没有通过约定减轻或免除出卖人的瑕疵担保责任

物的瑕疵担保责任问题基本上不涉及社会公共利益，因此，法律上关于出卖人责任的规定原则上属于任意性规范，当事人可以通过约定限制或排除其适用。在比较法上，很多国家和地区的立法也采这一立场。*参见《德国民法典》第444条、我国台湾地区“民法”第366条。我国《合同法》没有明文确认这一规则，《买卖合同司法解释》第32条对此予以认可，弥补了合同法的不足。

不过，该司法解释第32条虽然允许当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，也作出了一定的限制，即在出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物瑕疵的情况下，“出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。”在解释上应当认为，此时当事人之间的约定无效。

依据司法解释所确立的规则，在出卖人故意不告知标的物瑕疵的情况下，当事人所作的减免物的瑕疵担保责任的约定无效，这是比较法上基本一致的做法。*同③因为出卖人故意不告知瑕疵，违背交易诚信的原则。*参见杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第173页。此外，依据上述司法解释的规定，在出卖人因重大过失而不告知标的物瑕疵的情形，该约定也无效，从而体现了强化对买受人的保护的立法政策。不过，笔者认为，如果这一规定仅仅适用于经营者和消费者之间的买卖合同似无不妥，但该规定普遍适用于所有类型的买卖合同，则对于出卖人过于苛刻。

三、法律后果：瑕疵担保请求权及其与买受人享有的其他权利的关系

(一)买受人享有的瑕疵担保请求权

如果符合了物的瑕疵担保责任的构成要件，则买受人享有请求出卖人修理、再交付、减价、解除合同等权利，这些权利统称为“瑕疵担保请求权”。结合《合同法》第155条和第111条的规定，买受人可以要求出卖人承担“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。具体来说，买受人享有的瑕疵担保请求权包括如下几个：

其一，请求修理。买受人通过请求出卖人修理已经交付的标的物，可以实现其合同目的。但是，如果出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物，是否可以请求出卖人负担因此发生的合理费用，《合同法》并没有予以明确。《买卖合同司法解释》第22条对此予以明确，从而为司法实践提供了明确的规则。

其二，请求再交付。《合同法》第111条中所规定的“更换”和“重作”可以理解为是请求再交付。买受人请求再交付实际上是要求出卖人按照约定履行合同，这是合同拘束力的具体体现。

其三，请求减少价金(或称减价)。买受人主张减价的权利究竟属于形成权，还是请求权，理论上存在不同的看法。我国《合同法》及《买卖合同司法解释》都没有明确，笔者认为，将其认定为请求权比较妥当，因为认定其属于形成权，则等于赋予买受人单方决定减少的具体数额的权利，这在实践中是很难实现的。理论上，对于如何确定减价时的价格计算标准，主要有两种不同的观点：一种观点认为，应当以买卖时有瑕疵物的实际价值与无瑕疵物的卖价之间的差额为标准。*参见1983年台上字第726号判决。另一种观点认为，应当依据瑕疵物在买卖时应有的实际价值，与无瑕疵时应有的价值的比例，计算应减少的价格。*按照这一观点，减价请求权行使时，减少额度=约定价金×(1-该瑕疵物实际上现有的价值÷买卖标的物无瑕疵时之价值)。例如，书桌一架，约定价金为1200元，其无瑕疵时应值1500元，今因有瑕疵，在买卖合同缔结时仅实值1000元，则应减少的额度是400元。参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第245页。笔者更赞成后一种观点，因为它维持了买卖双方在缔结合同时所形成的给付均衡关系。另外，这两种观点都以买卖之时作为时间标准，而我国《买卖合同司法解释》第23条并没有借鉴这一观点，而是借鉴《联合国国际货物买卖合同公约》的做法，规定以交付时间作为计算减价的标准时点。*参见宋晓明、张勇健、王闯：《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法(应用)》2012年第15期。同时，该司法解释以“简便易行”、“操作性更强”等为理由，确定了“以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价”的方法。*同①这实际上采纳了前述第一种观点，其合理性值得怀疑。

其四，主张解除合同。《合同法》第111条明确了，买受人享有“退货”的权利，在通常情形下，这就是行使解除合同的权利。*参见王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第326页。结合《合同法》第148条的规定，买受人解除合同应当以构成根本违约为限。另外，为了适当限制买受人的权利，平衡当事人之间的利益，还应当在解释上确立如下限制性规则：一是从物有瑕疵仅能就从物解除合同。例如，汽车的备用胎有瑕疵，而不能就汽车而解除合同。二是数个物中仅部分有瑕疵，原则上仅可以就有瑕疵的物主张解除。三是解除权应当在一定的期间内行使。解除权属于形成权的一种，法律上应当明确其除斥期间，遗憾的是，《合同法》及《买卖合同司法解释》都没有予以明确。笔者认为，针对买受人的合同解除权，可以借鉴我国台湾地区“民法”第365条的规定，明确该除斥期间为自通知之日起6个月，但自标的物交付之日起不得超过5年。另外，这一解除权也应当可以适用《合同法》第95条第2款的规定，据此，在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的情况下，经出卖人催告后，买受人在合理期限内不行使的，该权利消灭。

其五，主张违约的损害赔偿。《合同法》第111条虽然没有明确买受人可以主张违约的损害赔偿，但是，其使用了“等违约责任”的提法，解释上应当认为其包含了违约损害赔偿责任。此种责任所赔偿的物的瑕疵所生的损害可以分为两类：一是固有的瑕疵损害，即标的物本身具有瑕疵所生的损害。例如，汽车刹车具有瑕疵而减损其价值。二是瑕疵结果损害，即物的瑕疵对于买受人的人身或其他财产法益所造成的损害。例如，汽车买受人因汽车刹车具有瑕疵发生车祸而遭受的损害。*参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第三册)》，中国政法大学出版社1998年版，第94页。从实践来看，如果营业性的买受人告知出卖人，买卖的标的物将使用于特定目的，而出卖人交付的标的物存在瑕疵，以致于买受人应对第三人负损害赔偿责任时，这一“责任损害”也属于买受人可以对出卖人请求的损害赔偿的范围。*参见黄立：《民法债编各论(上册)》，中国政法大学出版社2003年版，第87页。另外，在确定出卖人的损害赔偿责任时，《合同法》及《买卖合同司法解释》确立的可预见性规则、过失相抵规则、损益相抵规则等也应当予以适用。

依据我国《合同法》第111条的规定，在符合物的瑕疵担保责任的构成要件时，买受人可以自行“合理选择”要求出卖人承担何种责任。因此，买受人享有的瑕疵担保请求权之间具有类似于选择之债的关系，而不是请求权竞合的关系。只要买受人选择主张其中任一种权利，则其与出卖人之间的法律关系就因选择而得以确定，不得再加以改变。*参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第235页。该法以及《买卖合同司法解释》对买受人的选择都没有作出任何的限制。但是，在德国法上，买受人的瑕疵担保请求权被等级化。买受人享有的第一个层面上的瑕疵担保请求权为再履行请求权，包括请求修理和再交付；其第二个层面上的瑕疵担保请求权是所谓的次级法律救济，包括主张减价、解除和违约损害赔偿。买受人必须首先主张第一层面上的权利，只有在第一层面的权利无法得到实现时，才能够转而主张第二层面上的权利。*参见杜景林：《现代买卖法瑕疵担保责任制度的体系建构》，载《现代法学》2010年第6期。笔者认为，基于合同严守原则，以及平衡买受人和出卖人的利益关系考虑，应当借鉴这一规则，适当限制买受人的选择权。

(二)瑕疵担保请求权与买受人享有的其他权利的关系

在出卖人交付的标的物有瑕疵的情形，买受人往往还可能基于其他法律规定而享有一定的权利，这些权利与瑕疵担保请求权的关系如何也值得探讨。

其一，瑕疵担保请求权与基于欺诈和重大误解而享有的撤销权。出卖人故意不告知瑕疵，可能构成欺诈；而买受人对于标的物是否有瑕疵有认识错误，则可能构成重大误解。对于瑕疵担保请求权与基于欺诈和重大误解而享有的撤销权之间的关系，理论上存在不同的看法。一是排除说。此种观点认为，买卖法上的瑕疵担保责任规则应作为特别法而优先适用，买受人不应再享有合同撤销权。*参见卢谌：《现代买卖法瑕疵担保责任制度》，载《东方法学》2011年第1期。二是并存说。此种观点认为，买受人可以选择行使其瑕疵担保请求权和基于欺诈和重大误解而享有的撤销权。*参见郑冠宇、王洪平：《略论意思表示错误和物之瑕疵担保责任的关系》，载《山东工商学院学报》2010年第2期。笔者认为，从充分救济受害人的角度考虑，应当采并存说，允许买受人自由选择。

其二，瑕疵担保请求权与侵权损害赔偿请求权。这主要是指出卖人的履行构成加害给付，从而导致买受人固有利益遭受侵害的情形。在理论上，学者一般认为，买受人所享有的瑕疵担保请求权与其享有的侵权损害赔偿请求权应当并存。因为出卖人对其所实施的侵权行为不能不负责任。*参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第352页。另外，我国《合同法》第122条的规定也应解释为包含了两者可以并存的含义。*《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

其三，瑕疵担保请求权与基于缔约过失而享有的请求权。在出卖人违反先合同义务的情况下，该先合同义务也可能涉及标的物瑕疵。此时，买受人也可能基于《合同法》第42条的规定向出卖人主张缔约过失责任。有学者认为，此时瑕疵担保责任规则作为特别法，应当优先予以适用。*同②但是，笔者认为，主张买卖法上的瑕疵担保责任规则属于特别法，似乎没有充足的理由。从受害人利益考虑，允许其自由选择似乎更为妥当。

值得探讨的是，在买受人没有于异议期间内检验和通知，标的物被视为没有瑕疵的情形，买受人是否仍然享有侵权损害赔偿请求权、缔约过失责任请求权或其他的损害赔偿请求权？有学者认为，此时买受人因缔约过失、侵权行为或其他规定可能取得的损害赔偿请求权都相应地被排除。因为作为损害赔偿请求权的发生基础的要件事实(物有瑕疵)在规范上被拟制为不存在。*参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第226-227页。笔者认为，是否可以做出这一判断取决于请求权竞合的理论，如果采相互影响说，则应当认为，也可以适用于侵权损害赔偿请求权，以免法律关于检验通知的规定成为具文。

[责任编辑：王德福]

Subject:On Seller’s Liability of Defect Warranty

Author&unit:ZHOU Youjun

(Law School,Beihang University,Beijing 100191,China)

A seller should take defect warranty to the buyer when the following four conditions are met: the object is defect when it was delivered to the buyer; the buyer gives notice to the seller specifying the nature of the lack of conformity within a reasonable time after ha has discovered it or ought to have discovered it; the buyer does not know or not ought to know that the object was defect when they concluded the contract;there are not any special arrangement to reduce or exempt the seller from defect warranty. When a seller takes defect warranty, the buyer can require the seller to assume liability by way of repairing, substituting, reducing the price, rescinding the contract or paying of damages. If a performance does not meet the prescribed quality requirements, and the contract is concluded as a result of serious misunderstanding or deceit, the buyer can also revoke the contract. When the seller commits a tort ,he should also take tortuous liability.

seller’s liability of defect warranty;buyer’s rights in case of quality non-compliance; liability for breach of contracts

2013-10-12

周友军(1978-)，男，河南潢川人，法学博士，北京航空航天大学法学院副教授，研究方向：合同法、侵权法。

D913.2

A

1009-8003(2014)01-0107-07