民间借贷“阳光化”的法律路径探析

王浩云

(福州大学阳光学院， 福建福州 350015)

民间借贷“阳光化”的法律路径探析

王浩云

(福州大学阳光学院， 福建福州 350015)

从法律层面上探讨民间借贷阳光化的途径，是当前民间金融重要而紧迫的课题。在对民间借贷的概念和特征进行解析的基础上，评析我国民间借贷的法律制度。可以认为应当制订、完善民间借贷的法律，承认企业间借贷的合法性，清晰界定合法民间借贷与相关刑事犯罪的界限，使民间借贷处于国家的监管之下，在法制的轨道上健康发展。

民间借贷； 阳光化； 法律路径

从2011年江浙老板集体跑路到2012年“吴英案”尘埃落定，从2011年中国人民银行负责人表示，民间借贷是正规金融有益和必要的补充，具有制度层面的合法性到2012年3月28日，国务院批准设立温州市金融综合改革试验区；从2012年4月10日央行行长周小川提出，应当探索民间融资规范化和阳光化的途径，到2014年7月23日国务院总理李克强在国务院常务会议上提到“加快推动具备条件的民间资本，依法发起设立中小型银行等金融机构”；民间借贷更加凸显为全社会关注的闪亮耀点，而“民间借贷阳光化”也成了一个热门词汇。因此，从法律上探讨民间借贷阳光化的途径，成为当前民间金融重要而紧迫的课题。

一、民间借贷及其阳光化的含义

(一)民间借贷的概念

关于民间借贷，我国相关法律有所涉及。如《中华人民共和国合同法》第196条[1]和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条[2]。前者规定了民间借贷的内涵，后者规定了民间借贷的主体。将二者统一起来得出结论：民间借贷就是公民与公民、法人、及其它组织之间的借款、到期还款并支付利息的活动。但笔者对此持不同观点，所谓“民间”，只能说明其是相对于正规金融体系而言的，只要这种借贷关系的主体中不涉及正规金融机构，即可认定为“民间借贷”。因此，笔者给出的定义是：“民间借贷是指在国家依法设立的正规金融机构以外的主体之间存在的资金借贷活动。”由此可以看出，民间借贷的实质是民事合同，其主体是正规金融机构以外的公民、法人、其它组织；其内容是上述这些主体之间的相互借款、还款并支付利息的活动。由于小额贷款公司、担保公司、典当行等也是经过批准设立的，并且央行负责人2011年11月10日表示，“随着小额贷款公司等机构的发展，应该将这类经批准从事专业放贷业务的机构或组织从一般意义的民间借贷主体中分离出来，作为专业放贷人对待[3]”，因此，小额贷款公司、担保公司、典当行不在本文探讨之列。

(二)民间借贷阳光化的含义

民间借贷是我国正规金融体系的有益补充，解决了许多中小微企业的燃眉之急，为我国经济的运行起到了许多积极作用。但在这个过程中，民间借贷积聚的金融风险也不容忽视。2011年开始，浙江、福建等地许多民企资金链断裂，爆发债务危机，“老板跑路”等词经常见诸媒体，其根本原因就是由于我国目前缺乏对民间借贷的立法与监管，无法保护与规制借贷双方的权利与义务，政府无法制定民间借贷的风险监管措施，也无法对民间借贷的实际规模进行统计，使得民间借贷只能处在“灰色地带”，在“地下”野蛮、疯狂地生长。因此，研究如何使民间借贷在阳光下运行，已经成为学术界一个重要课题。在诸多对策当中，法律路径是最为关键的。通过完善相关法律法规，建立规范民间借贷运行的法律体系，将民间借贷纳入国家的监管视线，从立法层面来规范民间借贷关系，使民间借贷有章可循、有法可依，在国家的保护下健康、规范、理性地发展。

二、我国民间借贷现行立法梳理和分析

从我国相关立法来看，虽然未对民间借贷进行专门的立法保护，但我国立法也并不禁止民间借贷。《物权法》第2条第3款[4]明确规定了物权的定义。可以看出，我国立法明确保护权利人对自己财产的支配权，这里的财产当然包括货币财产。《民法通则》第90条[5]赋予了合法借贷关系的法律地位。《合同法》第211条[6]也是针对借款合同的法律条款。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第121条至125条对公民之间的借贷进行了规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(<1991>21号)第6条[7]对民间借贷的利率进行了限定。关于公民与企业之间借贷合同的效力，1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中进行了规定。[8]可以看出，我国法律是承认民间借贷的合法性的，这是我国法律对民间借贷的基本态度，但是，其相关规定仍存在诸多问题，下面进行具体分析。

(一)有关民间借贷的法律规定存在矛盾之处

目前我国没有专门针对民间借贷进行规范和引导的法律。有关民间借贷的规定，散见于众多的法律、法规及部门规章中，且绝大多数都是部门规章，效力等级低，缺乏足够的权威性。具体来看，也多是原则性规定，在司法实践中操作性差，难以适用，有些规定之间还存在矛盾之处。如《中华人民共和国合同法》第211条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第124条[9]、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(<1991>21号)第8条[10]都是规定借款合同中在未明确约定利息的情况下如何支付利息的问题。合同法规定可以不支付利息，但后两者认为可以比照银行利率计息。可以看出，对相同的问题，却存在完全矛盾的规定。民间借贷法律规定的零散化和不统一，模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准，凸显了我国民间借贷活动的制度性风险。

(二)禁止企业间借贷的法律规定不甚科学

根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(<1991>21号)第1条[11]可以看出，该条隐含着民间借贷的主体至少有一方是公民之意。从中国人民银行1996年发布的《贷款通则》第2条[12]和第61条[13]可以看出，首先，禁止金融机构以外的人作为贷款人；其次，禁止企业之间进行借贷。最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》([1996]15号)中规定，企业借贷合同由于违反有关的金融法规，因此当属无效合同。但此处的“有关金融法规”是指哪一个法律文件却并未说明。1998年3月《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》(银条法[1998]13号)中规定，“非金融机构的企业之间不得相互借贷。”从以上民间借贷的法律规定可以看出，我国是“一刀切”的禁止企业间借贷的。但笔者认为，企业间的借贷行为其本质是一种合同行为，借贷关系即为一种合同关系，属于民法调整范畴即私法调整范畴，因此直接规定企业间借贷无效，从法理上讲不通。另外，我国《公司法》第149条规定了董事、高管对公司应当履行的忠实义务，其中第三项[14]是关于资金借贷的条款。分析该条可以看出，首先，如果经过了股东会、股东大会或者董事会同意，履行了必要的程序，则公司可以将资金借贷给他人；其次，何为“他人”，法条未作具体规定。但无论从常理上还是法律上讲，“他人”包括自然人、法人及其它组织。换言之，假设公司履行了合法的程序，则公司可以将资金借贷给其它法人或其它组织，也就是说，从《公司法》的角度来分析，经过正当程序的企业借贷是合法的。

(三)民间借贷与非法吸收或变相吸收公众存款罪界定不清

《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪的刑罚措施，但却未对该罪进行具体界定。从刑法的条文来看，无从知晓何为“非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪”。司法实践中，经常会按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条[15]进行定义。但《取缔办法》是国务院颁布的，属于行政法规，其不具备立法解释或司法解释的效力。而且其给出的定义不能将非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪与民间借贷区分开来。从主体来看，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款有三种情况，第一种是经过批准的商业银行从事的；第二种是经过批准的非银行金融机构从事的；第三种是未经批准的非金融机构或个人从事的。可以看出，前两种情况都有金融机构的介入，因此不会与民间借贷发生交叉或重叠，但第三种情况与民间借贷之间就有了交叉或重叠。从《取缔办法》来看，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为具有三个特征：一是未经央行批准；二是针对不特定的对象吸收资金；三是向对方承诺在一定期限内还本付息。可以看出，民间借贷肯定具备的是第一个特征；而第三个特征，在通常情况下也是具备的，并且只要双方约定的利率不违反国家的禁止性规定即为合法。如此看来，只能用是否向“社会不特定对象吸收资金”来界定二者。但遗憾的是，何为“不特定对象”，其本身就是有争议的，是按照债权人的身份还是按照债权人的数量来界定，相关法律一直未能给予解释。因此，《取缔办法》混淆了民间借贷与非法吸收公众存款或变相吸收公众存款这一金融行为的界限，未能将二者区别开来，使得民间借贷在《取缔办法》中的地位不甚明确。再来看《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条[16]。该条规定了非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪的四个构成要件。其中，凭要件一和三不能与民间借贷进行区分，前面已做过分析，不再赘述。再看第二个条件，必须经过“公开宣传”，那么何谓“公开宣传”？如果是某些债权人自发在自己的交际圈中进行宣传，是否属于《解释》中的“公开宣传”？恐怕从目前来看，法律也未能清晰厘定。另外，按照《解释》，非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪，仍然需要具备向社会“不特定”对象吸收资金，并且《解释》明确指出，在亲友或单位内部吸收资金的，不属于非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪。众所周知，目前企业规模越来越大，按照《解释》来看，一个企业如果向本企业内部的几万员工吸收资金，因为属于“单位内部的特定对象”，所以不构成非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪，如果该企业向单位员工以外的100个陌生人吸收资金，却可能构成非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪。但笔者看来，前者的社会危害性要远远大于后者。如此分析来看，《解释》仍未能将非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪与民间借贷进行科学的界定。

(四)何为“高利”未作具体规定

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条中的四倍利率限定仅仅是民事领域上的，对于超过四倍以上的利率仅仅是不予保护，而且相关法律也并未规定超过四倍的就属于高利贷(当然实践中有些法院将四倍作为认定标准)，也未规定就属于犯罪行为。我国相关法律或规章中有一些与“高利”有关的法律规定。如《刑法》第175条规定了高利转贷罪。最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第23条对高利转贷罪应予追诉的情形做了具体规定。央行发布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，提出了要严格规范民间借贷行为，严厉打击高利贷行为。但无论是《刑法》，还是上述《规定》、《通知》均未对“高利”的标准进行严格限定。因此在学术上导致一些专家学者对“高利”的判断有着不同的认识，同时也导致司法实践中，人民法院对涉及高利转贷罪的认定与判决有着不同的标准与判决结果。

三、民间借贷阳光化的法律路径

正是因为我国民间借贷的法律体系存在以上诸多问题，才妨碍了我国民间借贷“阳光化”的进程。因此必须首先从法律上探讨使民间借贷在阳光下运行的路径。

(一)制订相关法律，完善民间借贷的法律体系

欲使民间借贷阳光化，最重要的就是使其从“制度上合法”上升为“法律上合法”，使借贷双方不必担心国家对民间借贷的态度随着国家政策的变化而变化，从而能够受到长期稳定的法律保护。因此我国应加快制订相关法律规定，完善民间借贷的法律体系。在条件成熟的时候由全国人大制订《民间借贷法》。当然，法律的出台不是一蹴而就的，在目前时机尚未成熟的时候，可以先行出台《放贷人条例》，对民间借贷的主体、监督管理、登记、资金来源、利率、风险控制、违约责任、税款征收等做出具体的规定。由央行起草的《放贷人条例》已经提交国务院法制办，但一方面，由于其中的一些条款倍受争议而迟迟未能出台；另一方面，《放贷人条例》的出台，也会动摇银行等既得利益群体的垄断地位，因此也会受到正规金融机构的阻挠。笔者认为，温州金融综合改革试验区已经成立，《温州市民间融资管理条例》以及《温州市民间融资管理条例实施细则》已于2014年3月1日正式实施。应当以此为契机，出台《放贷人条例》，以加强对民间借贷的保护。同时，应当修订、完善相应的法律文件，改变目前众多规定之间存在矛盾的现状，废除在特殊时期出台的、已经明显不适应目前民间借贷发展的法律文件，如《取缔办法》、《贷款通则》，为民间借贷的健康发展创造良好的法制环境。

(二)承认企业间借贷的合法性

虽然中国人民银行在1998年《关于对企业借贷问题的答复》[17]中所提到的都是企业间借贷活动对社会经济的消极影响，但在16年后的今天看来，企业间借贷更多呈现的是它可以使企业获得融资需要等积极方面的作用，况且目前企业间的大额资金流转都是通过银行转帐系统完成的，人民银行完全可以掌握和统计企业间资金流转的规模数据。早在2004年，央行在《贷款通则(征求意见稿)》中，就已经删除了“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”等类似条款。况且，国家既然承认公民参与的借贷行为，为何不承认更有实力的企业间借贷呢？因此笔者认为，只要企业没有把吸收来的资金再进行转贷，没有违规从事金融业务，那么企业间借贷是可以促进中小微企业的迅速发展、繁荣市场的，因此是时机取消禁止企业间借贷的规定了。

(三)清楚界定民间借贷与非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪的界限

民间借贷本质上是一种民事行为，而非法吸收公众存款或变相吸收公众存款本质上是一种金融业务。我国法律对金融业务实行严格的市场准入制度，因此坚决禁止非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为。但禁止上述行为，并不是禁止单位或个人吸收资金，而是禁止他们未经批准经营金融业务，用所吸收的资金去发放贷款、进行货币经营。因此判断一种行为到底属于民间借贷还是属于非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为，其根本不是看是否经过宣传以及是否针对不特定对象，而是应当从吸收资金的目的去考虑。也就是二者的本质区别在于借款人借入的钱是否用于放贷，因为只有“存款”行为与“贷款”行为相对应，才能构成金融行为，也才有可能构成非法吸收公众存款行为。如果借入的钱完全用于解决个人生活需要或解决企业的生产经营需要，即使未经批准，则其本质上也只能属于民间借贷，是一种民事行为。综上，笔者给出的非法吸收公众存款的定义是：未经批准，向不特定对象吸收资金，非法将吸收的资金用于资本或货币经营的金融业务，对债权人承诺在一定期限内还本付息的行为；变相吸收公众存款，是指未经批准，不以吸收公众存款的名义向不特定对象吸收资金，非法将吸收的资金用于资本或货币经营的金融业务，同样对债权人承诺在一定期限内还本付息的行为。

(四)明确规定何为“高利”

笔者认为，首先，法律应当厘清何为民事领域中的“高利贷”，明确规定超过银行同类贷款利率的几倍就属于“高利”。目前实践中的“四倍”标准笔者认为也值得商榷。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的四倍标准是早在1991年规定的，迄今为止已经23年时间了，已远远不能满足当前民间借贷发展的需要，并且现实当中民间借贷的利率要远远高于“四倍”的标准。另外应当规定民事主体在违法参与放高利贷行为时，应当如何承担法律责任，即国家应出台相应的措施对高利贷行为进行严厉打击，而不是如《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中仅仅规定“严厉打击高利贷行为”，但没有具体的措施。其次，应当对刑事犯罪中高利转贷中的“高利”进行明确界定。笔者认为，无论民事领域，还是刑事领域，对于“高利”的判断，都可以与借款的数量相结合进行认定，如借款在某个数额以下，即使超过规定的利率标准，也不属于“高利”。当然，此处的具体数额要由立法机关或司法机关来明确规定。只有对“高利”进行明确规定，各地人民法院在司法实践中才能有一个确定明晰的标准，而不致发生无所适从的局面。

注释：

[1] 《中华人民共和国合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”

[2] 《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”

[3] 王 宇、王培伟：《如何看待当前民间借贷-专访中国人民银行有关负责人》，2011年11月10日， http://news.xinhuanet.com/2011-11/10/c_111158752.htm，2012年7月8日。

[4] 《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”

[5] 《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”

[6] 《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”

[7] 《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(<1991>21号)第6条规定：“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。”

[8]《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”

[9] 《民通意见》124条规定：借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类借款利率计息。

[10] 《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(<1991>21号)第8条规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。”

[11] 《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(<1991>21号)第1条规定：“民间借贷包括公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷。”

[12] 《贷款通则》第2条规定：“贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。”

[13] 《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

[14] 公司法149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”

[15] 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

[16] 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪的四个构成要件：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

[17] 中国人民银行在1998年《关于对企业借贷问题的答复》中称企业间的借贷活动会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。

[责任编辑：石雪梅]

2013-11-21

福建省社会科学规划项目(2012C007)； 福建省教育厅社科类B类项目(JB12411S)。

王浩云， 女， 河北石家庄人， 福州大学阳光学院法律系副教授， 法学硕士。

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1002-3321(2014)05-0069-05