民法总则民族性解读

张永辉 麻昌华

（1.中南财经政法大学法学院，湖北·武汉430073；2.河北大学政法学院，河北·保定071002）

一、民法通则的民族性表现

《民法通则》是在借鉴各国立法经验并结合中国法律传统的基础上制定的，在二十多年的实践中形成了新的中国特色，体现了特定时期的国际性和民族性。对《民法通则》的法律规范和其所体现的立法理念进行梳理，可以发现，民法通则的民族性主要体现在以下方面：

（一）以“公民”代替“自然人”概念，调整主体范围限于公民和法人，“两户一伙”和“合伙型联营”是特殊民事主体

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”这一规定除了在民法中使用了“公民”的概念，还将民法调整的主体限于自然人和法人。同时，为了照顾当时的社会现实，在之后的条文中又规定了“两户一伙”和“合伙型联营”作为特殊民事主体。

（二）将“国家政策”作为民法的渊源，不认可“习惯”的法律渊源地位

《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”由于《民法通则》颁布时中国立法较少，社会政治经济变革的主要依据是政策，将“国家政策”规定为民法的渊源之一，是适应当时社会情况的选择，也成为中国不同于其他大陆法系国家的显著特点。同时，受概念法学的影响，《民法通则》也没有将民事习惯规定为民法的渊源。[1]

（三）将“民事法律行为”界定为合法行为，同时增设“民事行为”概念

《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”“民事法律行为”的合法性内涵是中国民法区别于传统大陆法系国家立法及法律理论的一项规定。此后，立法和理论另创了“民事行为”的概念作为“民事法律行为”的属概念使用，其外延包括具有合法性的民事法律行为、欠缺合法性的无效民事行为和可撤销的民事行为。

二、民法通则的民族性审视

正如费孝通先生所言：“既要现代化，又要不失其成为一个民族，这是很深的学问。”邓正来认为，指导中国的民法典构建的法律理想图景，应该是一种依凭对中国现实的“问题化”理论处理而阐明的中国本土的理想图景，它既是以批判西方现代化范式为基础的，也是以放弃那种主张一劳永逸且永恒不变之自然法的理论为前提的，更是以批判那种封闭且实质保守的文化“意义世界”为依凭的。[2]民法典制定过程中，有必要以现实中国实践之正当性与全球化价值示范的关系框架为依据对现有民族性法律资源进行再审视，以决定取舍或改进。

（一）“公民（自然人）”还是“自然人”

“公民（自然人）”、“自然人”的表述在中国立法中几经变迁。清末和民国立法中均使用“自然人”一词，到《民法通则》改用“公民（自然人）”，此后的《合同法》和《物权法》又重新采用“自然人”概念。对于这一立法的变迁，学者认为是特定历史时期政治与法律相结合的产物。从俄国民法中引进的“公民”概念在外观上保留了“个人”，实质上消灭了个人取得生产资料所有权的权利能力；在形式上保留了民间，实质上消灭了市民社会。有学者认为：“公民”作为一种“政治化概念”，无视民事主体的私法品格，不应在民法中继续使用。将“公民”正名为“自然人”，将“公民法”还复“市民法”的本来面目，以“自然人”概念来彰显民法的私法品格。[3]

持不同意见的学者认为：“由于市民法兼具组织一个社会并分配稀缺资源两种功能，所以民法典可以同时存在公民和市民两种人性标准。市民标准适用于社会生活的组织过程，公民标准体现有稀缺资源的分配过程。”[4]

（二）主体“二分法”与“三分法”

从民事主体制度的发展过程来看，“自然人”之所以能成为法律上的主体源于法律对伦理人格的关怀。1804年的《法国民法典》只规定自然人为民事主体，1900年的《德国民法典》将“法人”作为“自然人”之外的民事主体类型。

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理论和立法对非法人组织的认识也有一个变迁过程：德国民法将非法人组织界定为“无权利能力社团”，是基于政治需要，让一些宗教、政治团体登记为取得权利能力，方便对其进行监督管理。随着经济社会的发展，各种类型的非法人组织出现，在社会经济生活中有重要的作用。虽然无法人资格，但在实践中能以自己的名义参与民事活动，享有民事权利、承担民事义务。各国立法和司法对非法人组织的普遍认可，大体发生在第二次世界大战之后。[5]

中国民事主体类型的立法也经历了一个发展变化的过程。《民法通则》持二元主体论，《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在这里，既不是自然人又不是法人的“其他组织”，当然可以成为民事关系的主体。在中国，随着社会的发展，在司法实践、立法和法律理论上已经将合伙企业、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业等作为非法人组织对待。

（三）“两户一伙”和“合伙型联营”特殊民事主体的去留

“两户一伙”和“合伙型联营”是《民法通则》不承认第三类民事主体的无奈之选。随着社会的发展，承认非法人组织的第三类民事主体地位应该成为中国民法总则的必然选择。而随着“合伙组织”成为一类独立的民事主体，“两户一伙”中的“一伙”和“合伙型联营”也就没有必要再成为民法总则中的独立的主体类型。

对于“个体工商户”，有的学者认为：个体工商户的经营模式可以为个人独资企业、合伙企业、一人独资公司、有限责任公司等模式所涵盖，没有必要再规定个体工商户制度，以免造成立法之间的重复和矛盾。[6]但是应该看到，个体工商户制度确立以来，对个体经济的发展起到了积极作用，截至2010年底，全国个体工商户户数达3452.89万户，登记从业人员7097.67万人，已成为促进社会经济发展和吸纳劳动力就业的重要力量。[7]

“农村承包经营户”是以家庭为单位进行经营活动的承载组织。从立法和实践来看，《民法通则》、《农村土地承包法》及《物权法》，无一例外地赋予了“农村承包经营户”以民事主体资格，作为中国目前及今后较长时间内的主要农业生产的组织形式，其民事主体资格似乎是毋庸置疑的。虽然也有学者质疑过以“户”作为主体不能体现作为家庭成员的个人的个体独立性，但是，在现有的人地结构条件下，考虑农业生产技术水平和其他产业对于农村劳动力的吸纳水平，家庭承包经营在现阶段具有现实的合理性。

（四）国家政策与习惯的法律渊源地位

限于立法时的法治和社会发展状况，《民法通则》把“国家政策”规定为民法的渊源。国家政策作为法律渊源，有其不可避免的弊端。首先，国家政策一般不如法律稳定。国家政策会随时根据政治、经济形势的变化而调整，不能为行为人提供稳定的预期；其次，国家政策不具有普遍的公开性和透明性，难以指导民事活动；最后，国家政策由于具有宏观性和抽象性的特征，很难为民事主体提供可参照的行为模式。

习惯能否作为法律的渊源，在理论上和立法史中都有两种立场。理论上，反对一方基于概念法学认为，民法典是一个逻辑自在的封闭体系，习惯不应该成为民法的渊源；支持一方认为法的基础是民族精神，法应该被发现而不是被制定，主张习惯是制定法之外的另一类法律渊源。在立法中，《大清民律草案》第一条规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”类似的规定，也出现在后来《中华民国民法典》之中。新中国成立后，中国曾经在1954年和1962年两次进行民法典草案的起草，在打破旧传统的指导思想下，都没有将习惯作为民法的渊源，1986年的《民法通则》也体现同样的观点。

习惯是特定地区人们生活经验的总结，源于人们长期的生活习惯和道德传统。由于中国的民事立法大多从西方引进，大量的传统制度难以为民事立法所认可，很多转化为民间习惯，一直在社会生活中起着重要的调节作用。[8]

（五）“民事法律行为”的合法性内涵和“民事行为”概念的设置

大陆法系传统民法理论认为，法律行为是一种以意思表示为要素，旨在发生某种私法效果的法律事实，其本身不包含是否合法的判断。有学者认为《民法通则》对其内涵进行了改造：将法律行为定性为合法行为，是对法律行为内涵的误读，[9]这种改造将导致法律交往的困难，“人为地割裂与大陆法系法律行为概念的联系……不利于法律交往”。[10]

与“法律行为”合法性内涵相匹配，《民法通则》在“法律行为”之前冠以“民事”二字，被认为是对该法颁布前法律行为这一概念频遭滥用现象的妥协。[11]同时，用“民事行为”概念取代大陆法系传统上的“法律行为”概念，形成独特的“民事行为—民事法律行为（合法有效的民事行为）”概念体系，与传统大陆法系的“法律行为—合法有效法律行为”概念体系相区别。

有学者认为，就实际效果看，中国的“民事行为”概念，就是西方民法中的“法律行为”概念。实际上，“法律行为是合法行为说”并未达到理想的效果，应在未来制定的民法典中予以扬弃。[12]因此主张，我们应该回归大陆法系立法传统，放弃“民事行为—民事法律行为”的概念体系，采取“法律行为—合法有效法律行为”概念体系。

三、民法总则民族性选择

民法是一国社会生活在法律上的反映，民法典则是对一国生活方式的总结和体现。因此，构建中国特色的民法典体系要以中国当下的社会实践为基础，同时借鉴两大法系的立法和司法经验。

（一）以“自然人”取代“公民”概念，民事立法要注意保护公民权益

有人认为，对于以建设和谐社会为目标的中国而言，不能通过放纵个人主义，先冲垮传统价值体系再说，而是应该在承认集体主义的可取之处的基础上，逐步通过权利的渗入，放松人与人间过于紧密的义务联系，从而令每一个“民法人”居于松紧合适的社会关系网中的合适位置，[3]从而认为在民法中保留“公民（自然人）”概念，应该是将来民法典的选择。但是，我们应该看到，在中国，“自然人”概念已经深入人心，《合同法》和《物权法》等法律也相继采用了“自然人”概念。民法总则应该在考虑这种现实的基础上采用“自然人”概念，同时，兼顾立法发展趋势，在立法中加强公民保护理念的贯彻。

（二）保持法人有限责任内涵，承认“两户一伙”的第三类民事主体地位

法人有限责任学说在中国已经被理论和实务界广为接受，民法总则应该沿用这一理论传统。同时承认“其他组织”作为“公民（自然人）”和“法人”之外的第三类民事主体。从逻辑上来讲，中国的“法人”制度采取的是法人出资者的有限责任理论，为了给投资者更多的选择，我们必须承认自然人、法人之外的第三类民事主体的地位。在实践中，随着各类非法人组织的增加，中国先后颁布了《个人独资企业法》、《合伙企业法》等单行立法，这无疑是立法对现实应有的回应。中国未来民法典应该在民法总则部分明确个体工商户、农村承包经营户和合伙的法律地位，将其认定为自然人、法人之外的第三类民事主体。

（三）放弃“国家政策”，认可“习惯”的民法渊源地位

在中国法律体系已经基本形成的今天，国家政策不宜再成为民法的渊源之一，而应该是制定法律的不可缺少的根据和指南。

习惯对立法的影响可以通过两种途径：一是通过习惯整理，将习惯作为立法的资源，加以取舍。二是赋予习惯民事法律渊源的地位，通过法官的适用来发挥作用。《合同法》第61规定：“可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《物权法》也有类似规定。应该说，在民事单行法领域我们已经承认了习惯在调整某些法律关系时的法律渊源地位，我国将来的民法总则有必要承认习惯的法律渊源地位。对习惯的社会调控功能及其重要作用给予充分认识，对习惯法进行引导和扶持。[13]

（四）坚持“法律行为”合法性内涵，完善“民事行为”概念

虽然“法律行为”的合法性内涵有可能是立法者的误读，与大陆法系的概念体系不符。但是，应该认识到，“法律行为”的合法性内涵在中国已经被普遍接受，在这种情况下，只要能够形成共识，我们就没有必要进行变革。在顾及“法律行为”合法性内涵已经确立、“民事行为”一词已在中国长期使用的基础上，参照《合同法》的规定，改造民事行为，重新评价各种影响民事行为效力的事由，并据此确定相应民事行为的效力。使“民事行为”概念无论在内涵上，还是在外延上均与“法律行为”实现同一，避免将“民事行为”改回“法律行为”而产生的陌生感。

[1]李建华，许中缘.论民事习惯与我国民法典[J].河南省政法管理干部学院学报，2004，(2).

[2]邓正来.中国法学向何处去[M].北京：商务印书馆，2006.

[3]张力.公民、自然人，抑或其他——论俄罗斯民法文化中“公民（гражданин）”概念的价值取向[J].河北法学，2007，(3).

[4]徐国栋.论市民———兼论公民[J].政治与法律，2002，(4).

[5]夏旭阳.法人组织的法律地位及其立法模式—兼评“民法草案”总则有关条文[J].法学杂志，2005，(4).

[6]李友根.论个体工商户制度的存与废[J].西北政法大学学报，2010，(4).

[7]政策解读：个体户经营范围将放宽取消人数、身份等限制[EB/O L].http://finance.people.com.cn/GB/14576342.html，2013，1，25.

[8]苟军年.从法律移植视角看民间习惯与国家法关系之协调[J].西部法学评论，2012，(3).

[9]李永军.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[10]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2001.

[11]李红润.论我国未来民法典对法律行为内涵的继受[J].河南教育学院学报（哲学社会科学版），2012，(5).

[12]王利明，周友军.民法典创制中的中国民法学[J].中国法学，2008，(1).

[13]刘晓明.论民族习惯法之社会作用[J].贵州民族研究，2004，(2).