有限公司收购和上市公司收购的比较

沈波芳

（浙江铭生律师事务所，浙江宁波，315000）

一、收购的定义

笔者把中有限公司收购的定义为，有限公司的股东或他人通过向现有股东受让股权的行为。上市公司收购定义为：由资格的投资者通过证券交易市场或其他方式受让上市公司股份达到5%或以上股权的行为。

笔者所要涉及的收购对于两种公司分别有不同的起点。有限公司的收购没有受让股权数量或比例的限制，一人有限公司和国有独资公司不在笔者的比较之列。上市公司的收购仅对受让5%以上流通股权的行为进行比较探讨。

二、收购方主体

有限公司的收购方没有主体资格的限制，无论你是成年人或未成年人，是刑事罪犯还是资信不佳的人，收购的钱是自己的还是借款的都可以成为股东，可以作为收购主体。

上市公司的收购方法律有明确的主体要求，不符合的就不能成为收购主体。《上市公司收购管理办法》第六条规定一些收购人不得收购上市公司。上市公司收购方有禁止性规定的原因在于上市公司作为公众公司，其影响远大于有限公司。为避免上市公司的经营给公众造成重大的负面影响，我国对收购方由严格的准入要求。目的在于净化上市公司的营业环境，维护股东的利益。

有限公司无论是收购人独自或一致行动都没有法定的一致行动人概念，在法律上没有披露的义务。

上市公司收购人有一致行动人的概念，《证券法》第86条第二款规定：投资者持有或通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司的股份达到百分之五后……。这里就有一致行动人的概念。《上市公司收购管理办法》第83条对一致行动人作了详细的规定，其第1款规定：本办法所称的一致行动是指投资者通过协议、其他安排与投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行动或事实。第2款规定：在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。现实中比较常见的一致行动人主要是由股权安排关系、特殊人员关系和其他经济关系的自然人和法人。一致行动人可以有效利用其之间的关系共同行动，共同决定该上市公司的表决事项，从而控制该上市公司。

一致行动人对于上市公司的收购具有比较重大的意义，在收购过程中的信息披露等法定要求与一致行动人有很大的关系。规定一致行动人的概念是为了更好的进行信息披露，避免操控证券市场获得不正当利益。根据证券市场的三公原则，对一致行动人进行特别规定和处理也是维护证券市场次序的重要手段。

三、收购优先权

有限公司收购依照《公司法》第72条的规定和章程的约定。股东之间收购的，可以不经其他股东同意而自由进行。非股东收购的，应经转让股权的股东以外的过半数股东同意。其他股东半数以上不同意的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。有限公司作为人合公司，更注重股东的人合性。收购有限公司股权的，要依照其章程约定的程序，并尊重现有股东的优先购买权。在现有股东不行使优先购买权时，收购人才可以进行收购。

上市公司的收购没有股东优先权的法律规定。只要符合法律和规章等规定，收购人就可以不经其他股东同意收购上市公司股东的股权。

四、收购过程中信息披露规定

有限公司讲究股东的人合性，收购人在收购时无需承担法定的信息披露义务。无论其收购的股权达到有限公司的比例是多少，法律都没有对信息披露作出要求。

但当收购人持有一个上市公司股份达到一定的比例就需要履行信息披露的义务。根据《证券法》第86条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应履行信息披露。这里不仅指单个收购者持有的股份达到5%，也指一致行动人持有的股份达到5%。

《上市公司收购管理办法》第13条、14条和16条分别对通过证券交易所的证券交易方式收购、通过协议转让方式收购作了信息披露方面的规定。

通过证券交易所的证券交易方式收购的，收购人及其一致行动人在持有的股份权益达到5%以后，应当在该事实发生之日起3日内应当向证监会、证券交易所提交书面报告，通知上市公司，并公告，在上述期限内，不得再行收购该上市公司股份。之后通过证券交易所得证券交易取得股份达到5%的整数时，应报告和公告，在报告期限内和作出报告、公告后2天内不得再行收购该上市股份。通过协议方式收购的，也需要和通过证券交易所的证券交易方式收购一样履行报告和公告义务，并在作出报告、公告前不得再收购上市公司的股票。收购人持有的股份权益达到5%以上就需要进行披露，这也和国际相接轨。美国1934年《证券交易法》13（d）规定取得5%以上股份权益的必须披露，［1］33德国《证券交易法》第21章也规定取得5%以上的股份权益的必须书面通知上市公司和证券监管部门。［1］34

上市公司实际收购中以渤海物流（证券编号为000889）为例。渤海物流在2008年10月15日发布公告，称其收到中兆投资管理有限公司的传真函件，中兆公司自2008年8月起开始购入公司股票，交易价格区间为：2.8元每股—3.4元每股，截止2008年10月15日深圳交易所收盘止，中兆公司共持有公司股票22632069股，占公司股份总额的6.68%。这是中兆公司收购渤海物流过程中达到5%股份权益后的第一次信息披露。2009年8月26日，渤海物流发布公告，称中兆公司已经持有公司10%的股份。2009年9月7日，渤海物流发布公告，称中兆公司已经持有公司15%的股份。2009年9月30日，称中兆公司已经持有公司20%股份。之后，中兆公司通过证券交易市场和协议，至2009年12月8日持有公司股份29.9%股份，成为渤海物流的第一大股东。从中兆公司收购渤海物流的案例可以看出，每次收购股份达到5%的整数时，中兆公司需向渤海物流进行信息披露，同时由渤海物流发布公告进行信息披露。这是上市公司收购中独有的信息披露制度。

信息披露的内容也根据收购人持有的股份权益的不同而有所不同。收购人及其一致行动人持有的股份权益在5%至20%之间的且不是该上市公司的第一大股东，只要提交简式权益变动报告书。报告书内容主要有：投资者及其一致行动人的基本情况，持股的目的和未来12个月是否有继续增加其在上市公司的权益，拥有5%权益和拥有权益的股份增加5%的时间和方式，权益变动事实发生之日起通过证券交易所的证券交易收购该公司股票的简易情况。如果是第一大股东的，应当制作详式权益变动报告书。

收购人及其一致行动人持有的股份权益20%以上但未超过30%的，要提交详式权益变动报告书。报告书内容主要有：（1）投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图，（2）取得相关股份的价格、所需资金及其来源，（3）投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易，（4）未来12个内对上市公司资产、业务、人员等进行调整的计划，（5）前24个月内投资者及其一致行动人与上市公司之间的重大交易，（6）财务顾问的核查意见等。这里可以看出，披露的内容特别增加了收购人对收购后对上市公司经营的计划和同业竞争。这主要也是考虑持有20%以上股份权益的股东往往就会成为控股股东，其对上市公司的经营将产生重大的影响。披露这些股东的情况和经营计划对于投资者是否投资该上市公司与何时投资都是至关重要的。

上市公司收购人如果没有履行相关的信息披露义务，对有关上市公司的收购不得进行。收购人在收购前必须履行的义务是由法律和规章所决定的。

五、收购价格

有限公司的收购价格由收购双方自行协商决定，法律和规章没有强制性的规定。但如果双方故意压低收购价格以逃避国家税收，国家税务部门可以按照评估价计取有关税收。

对于通过证券交易所进行收购的，收购价格就按照上市公司的股票交易价格进行。要约方式进行收购的，上市公司收购的收购价格在《上市公司收购管理办法》中有所规定。收购人对同一类股票的要约价格，不得低于要约收购提示公告前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。就是说如果是要约收购的，收购人将按公告要约收购前6个月取得同类股票的最高价格收购。这是为何现实中很少有收购人愿意使用要约收购的原因。

收购人拥有的股份权益达到该上市公司已发行股份的30%，继续进行收购的，应当以要约的方式进行。这也是为何有的收购人在收购到30%股份前停止收购的原因。渤海物流的控股股东中兆公司在持有股份达到29.9时中止继续收购行为，主要原因也在于继续收购必须使用要约收购，其所需要的收购价格不是中兆公司所期望的。但是2012年2月14日，证券监督管理委员会修改了《上市公司收购管理办法》，其规定如果自拥有上市公司股份权益达到30%之日起的一年后，每12个月内增持不超过该上市公司已发行的2%股份的，可以不以要约的方式。这是为了鼓励大股东增持上市公司股份，稳定股市和股价。

六、对比研究的意义

民营企业大部分还是有限公司的形式，融资和治理结构的建设都面临法律的障碍。而上市公司目前还是非常稀缺的资源。如果民营企业能够收购上市公司，就可以避开烦琐的上市程序和数量限制，大大开拓民营企业的发展路径，为吸引人才、扩大企业规模、融资等提供不同的平台。应该意识到有限公司收购和上市公司收购的根本性区别，特别是程序上的区别对收购的成败有着关键的意义。收购只是第一步，整合被收购的公司并坚持制度建设也是非常重要的。

［1］马骁.上市公司并购重组监管制度解析［M］.北京：法律出版社，2009.