商事代理制度的系统构建

刘 琨

(最高人民法院，中国 北京 100745)

一、商事代理制度系统构建的必要性

(一)商事代理的系统构建与民商合一立法体例并不冲突

随着民法典起草制定工作的开展，对于采用民商合一立法体例还是民商分离立法体例，学界的争论愈发激烈。形式意义上的分立论与观念意义上的民商合一论并无太大区别，都是尊重民法在私法领域的一般法地位，在此基础上就特定对象和特定适用范围制定单行商事法律。在这种思想的指导下，民商合一的立法模式是大多数学者的共识，也是我国立法部门采取的务实的做法，这种立法模式并不意味着忽略民事与商事的不同，恰恰是通过单行商事法律承认二者的不同，并且在理论研究中也是将二者相互区分的。即并非在民商合一的立法体例下就没必要对民事与商事进行区分。以民事代理的制度来规范商事代理，已经不符合商事代理发展的需要，因为商事代理人的活动早就超越了传统的民事代理所规范的活动范围。而且，商事活动更加追求利益最大化和交易效率，民事活动更加注重公平，两者价值取向上的不同使得观念上的相互区分成为趋势。

(二)商事代理的渊源为制度的系统构建提供历史论证

民事领域的许多法律制度都可追溯到古罗马法，但委托代理制度并非如此，相对于民法中的其他制度显得尤为年轻。究其原因，古罗马时期在经济方面，是简单商品经济的发展阶段，无借手他人进行经营活动的必要;在社会体制方面，以家长制为中心，家庭中子女及奴隶被视为家长手足的延长，没有独立行为能力，行为的法律效果归属于家长;在法律思想方面，以“非其本人不得订立契约”、“不得为他人设立债务”为原则。民事方面的委托代理理论是于17－18世纪自然法由格劳秀斯提出。而商事代理业务却至迟出现于12－13世纪，当时西欧已出现商人阶层，进行代购代销的业务。随着海上贸易的发展，使得商人出海进行海外贸易频繁，大规模、大宗货物、具有营业性质的商事代理愈加繁荣。在最初的商事代理活动中，从事代理业务的仅限于具有排他性质的商人阶层。并非先有民事代理之制度，商事代理才被承认，亦非先有代理之一般规定，方有商事代理之特别规定。相反，代理一般制度的确定，毋宁说系受商事代理发展之影响。［1］(P59)

(三)商事代理的活跃发展为制度的系统构建提出现实需要

正如有学者所说“商事买卖是商法骨干，商事代理是商法的肢体。”［2］(P399)商事代理制度是商事实践发展的必然产物，不仅仅来源于法学家们的逻辑思维。脱离了商事实践的源泉，商事代理的理论与制度就必然要枯竭。况且，如在上述渊源问题的探讨中提到，商事代理的出现本身就是实践的产物。随着商品交换范围的扩大和日益频繁，市场主体受制于自己有限的知识、精力等，从而需借助他人延伸自己的手足，扩张商事能力，扩大意思自治的空间和经营活动的半径，借助代理商去占领市场、赢得市场。于是，在市场经济日益成熟、经济全球化迅速发展的背景下，商事领域的代理有了长足的发展，贯穿于商事活动的各个环节，且形式也呈现多样化。研究表明:截至2009年，在我国宁波的中介服务业共有43个小类，工商登记的中介代理服务组织共计7252 家。［3］此外，在国际贸易、税收、保险、运输、支付、证券交易等国际商事领域中，商事代理制度被广泛应用，为加速市场经济流转、节约交易成本、拓宽投资和贸易的范围、推动国际商事交往、繁荣各国经济、加快经济一体化进程起着积极作用。

(四)商事代理与民事代理的差异为制度的系统构建提供理论依据

商事代理与民事代理的不同源于价值取向和利益保护侧重不同，民事代理侧重于对被代理人利益的保护，代理人很可能没有自己的利益追求;商事代理侧重于鼓励交易、增进财富，代理人的利益受到保护，制度的设计目的在于适应商事主体营利性的需要。

1.代理目的之营利性

营利性是商事代理的基本特征。一是从商事代理的产生看，经济利益是其产生的原动力。由于企业主追求利益最大化，从而将一些自己受到专业知识、市场资源、“分身乏术”等因素限制而不能为或者难以为的法律行为委托于代理人;从代理人角度看，其接受委托帮助被代理人实现利益，就决定了被代理人必须让渡其部分利益;二是从商事代理的发展过程看，商事代理人转变为以代理为业并具有专业性、营业性的代理，追求利益的最大化是其永恒的价值追求;三是从商事代理的结果来看，商事代理给被代理人、代理人、第三人都带来了经济利益，整个代理过程的营利性进一步促进了商事代理制度的完善。

2.代理权来源之单一性

有学者认为商事代理的权源分为三类。一是基于法律规定产生的代理权，如《公司法》《商业银行法》中的法定代表人制度、董事代理制度、经理代理制度、行长代理制度等;二是基于章程规定的商事代理权，如合伙协议约定的合伙事务执行人之合伙事务代理权、公司章程中经理人的业务代理权等;三是有些学者认为商事代理仅限于委托代理，即商事主体委托而产生的代理权。［4］无论哪种观点，实质上来说，商事代理权的来源均是被代理人的授权。而民事代理有委托代理、法定代理和指定代理之分，法定代理和指定代理通常与意思自治无关。

3.代理人之商人性

首先，从代理人的主体及资格要求看，商事代理人很多情况下是从事专门代理业务的商人，在取得代理业务之前必须首先取得接受代理实务的资格并具备相应专业能力。其次，营利是商行为的主观要素，营业是商行为的客观要素。商事代理人则为不特定多数人进行多次、持续代理行为，并不选择被代理的对象，也不需要与被代理人之间存在特殊关系，只需要双方相互信任商誉进而达成合意即可。

4.法律责任之独立性和严格性

民事代理的责任由被代理人承担，而商事代理则要求商事代理人承担独立的责任。从责任能力看，专门化、职业化使得他更加有能力、有资源判断自己行为的后果;从法理上看，根据风险与利益相一致、权利义务相对等的原则，商事代理人既然可以从利润中分配一定数额，自然在责任承担上的要求要高于民事代理;从商事代理关系看，第三人更多情况下是与商事代理人打交道，甚至在非显名代理中很多时候第三人不知道被代理人是谁也并不关心被代理人是谁。另外，商事代理人承担责任不以过错为前提。

5.代理形式之灵活性

首先，商事代理不受是否显名的限制。而民事代理是否以“显名”为前提，则因国而异。如民商法分立的德国，民事代理以显名为要件，商事代理则不然。英美法国家则不以“显名”为必要。我国《民法通则》对民事代理坚持严格的显名主义，依据《合同法》规定代理行为可以代理人的名义实施，主要是考虑到商事代理中的非显名代理。其次，商事代理具有开放性与包容性。商事代理以实践为基础，而实践中各种类型、各种形式的代理方式层出不穷。第三，商事代理不受“自己代理”和“双方代理”的限制，前提是不损害被代理人的利益。

6.代理内容之财产性

民事代理仅限于民事行为，有的是财产关系，有的是人身关系;商事代理是营业行为，主要适用于各种商事行为，如代理买卖、租赁、借贷、承揽、运输等;代理某种服务行为，如为法人的成立、变更、撤销代理进行登记等。

7.代理权范围和存续期限之意定性

首先，在民事代理中，不同代理人的权限范围不一致，法定代理人享有相当于本人的权利，而委托代理人、指定代理人的权限则受委托人的限制和指定人的限定;在商事代理中，代理人的权限范围，以委托合同的约定为依据。其次，在民事代理中，被代理人的死亡、行为能力的恢复、撤销行为和代理人的死亡均会产生代理权的终止;而商事代理权的存续一般依据合同或企业内部章程约定，由法律对商事代理权作具体规定的情况较少。

考察商事代理的渊源、与民事代理的区别等，可以得出结论:对商事代理制度进行单独的系统构建更有利于商事代理的发展，为商事代理的规范提供法律依据。

二、我国代理制度的立法现状和司法困境

(一)立法现状

1.关于代理制度的规范

首先，基本法律的规定。我国《民法通则》第63条规定了以被代理人名义的代理，即大陆法系的直接代理。在《合同法》第402条引入了英美法系的隐名代理，第403条引入英美法系不公开代理人身份的代理，第414条、421条规定了行纪制度。其次，具体领域的规定。一是对间接代理的承认。《关于对外贸易代理制度的暂行规定》中，我国的外贸代理既可以是直接代理也可以是间接代理。根据中国人民银行《关于对＜关于委托贷款有关问题的请示＞的复函》，金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接代理。二是商事活动中代理客户买卖证券的证券商、代理客户买卖期货的期货商都由行政规章确定为间接代理人，如国家工商行政管理局制定的《期货经纪公司登记管理暂行规定》。三是对代理人的利润分配进行限制，如《拍卖法》第56条。

2.代理制度存在的问题

第一，法律规范松散，没有形成严谨、科学的法律体系。一方面，就制度层面来说，关于代理制度的基本规定体现在《民法通则》和《合同法》两部法律中，即使就《合同法》一部法律而言，有关代理的事项，既在总则中进行规定，又在分则中进行规定，尤其是将部分代理制度规定置于第21章“委托合同”部分，更显不妥。这样的立法体系，在两部法律之间存在重合，在一部法律内部零乱、松散，不仅浪费了立法资源，而且使寻找案件大前提法律依据时莫衷一是。有学者认为，在《合同法》中关于代理制度的规定属于商事领域代理制度的调解。但是问题在于我国没有进行民商分立，民事领域的代理也大多是合同行为。司法实践中，虽然不同位阶的法律效力优先性不同，且有“从特别法”的规定，但仍然给司法实践者带来了很多不必要的论争。另一方面，就理论依据层面来说，《合同法》第402条、403条的理论基础是英美法系的等同论。而第414条、421条行纪制度承袭的是大陆法系传统。有学者认为这体现了两大法系商事代理制度的融合，但是问题在于隐名代理和不公开代理人身份的代理与行纪之间并无显著的区别，同时在不同章节进行规定，造成立法上的混乱。

第二，未区分民事代理与商事代理。《民法通则》规定了代理制度，立法初衷是适用所有代理关系，对民事代理与商事代理不加以区分。《合同法》第21章规定的“委托合同”，是商事委托合同还是民事委托合同，无论学界还是实务界均存在不同观点。有些学者认为是商事委托，［5］(P49)有些学者认为是民事委托。［6］依据合同法第389条，“委托人应当预付委托事务的费用”、第405条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬;当事人另有约定的，按照其约定”的规定，我国合同法上规定的委托合同原则上为有偿合同，这与一般民事委托合同的无偿性相区别，性质上主张商事性的观点，有一定根据。但这又造成一定的问题，有研究者提出，按照该法405条的规定，既然没有约定的推定为有偿委托，那么可能成为部分民事受托人滥诉的诱因，同时，由于民事委托并不像商事委托有交易习惯、价目表等可待参照，给报酬的裁判依据上带来困难。因此，认为该条关于无偿委托合同的规定成为无法执行的条款。［7］

由于没有商事代理的系统制度，民事代理又无法涵盖商事代理一些特有性质，因此，在单行法律中对外贸代理、中介、经纪等进行了规定，在《合同法》中对行纪进行了规定，而这些制度与商事代理之间究竟有哪些区分一直是学界和实务界争执的问题。

第三，对商事代理人营利保护欠缺且限制性规定过多。《民法通则》《合同法》等民事领域的基本性法律中对代理人的营利保护没有进行规定，在商事领域的特别立法反而进行了限制，比如不能在溢价款中分得利益，或者营利不能超过一定比例等。此外，《合同法》第410条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。这一规定根本没有顾及商事委托合同的特点。首先，商事代理的特点决定解除合同需设置条件;其次，该条虽同时规定“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，但并未明确该“损失”的性质和范围。

(二)司法困境

在商事领域中对代理人营利的尊重和保护等问题常常受到思想观念、认识局限和现有法律制度的挑战，在众多争议案件中择其一予以说明。

案例一:华大公司与同乐公司委托合同纠纷案。双方约定同乐公司委托华大公司作为某房地产项目的销售代理人，并约定了销售期限和销售面积。代理费由代理佣金和溢价款提成组成。佣金是所成交面积销售金额的1%;溢价部分提成即销售超出均价8500元/平方米以上的销售收入部分，双方按照五五比例分成。华大进行销售，均价为9395.72元/平方米，后同乐公司要求解除合同并且不支付华大公司款项涉诉。

上述案例的焦点是:代理人获得溢价款的约定是否有效;合同解除的条件以及补偿范围。关于溢价款问题，讨论研究中形成两种意见。第一种意见认为，溢价款不能支持。主要理由有两点:首先，违犯法律规定。《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》规定房屋买卖代理收费不应超过成交价格的3%。其次，代理销售公司作为民事受托人，不能加入自己的利益考虑。再次，代理销售商在房地产商已经核算合理利润并定价的基础上为牟取暴利而无价值附加的推高销售价格，加重不特定买房人的负担，损害公共利益。第二种意见认为，溢价款应予支持。理由:首先，代理销售商与房产商之间系委托关系，不是中介关系，不适用《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》。其次，代理销售商是商主体，有自己的盈利考虑是正常的，且合同是两个商人之间的真实意思表示，无论是否有溢价款、溢价款如何分成，只是涉及两个商人之间的利益分成，不涉及其他人的利益，在两个商人的利益保护上，不应有所偏废。

关于解除问题，也有两种意见。一种意见认为，委托方可以在提前一定期限通知代理方的前提下解除合同，不需要具备其他解除理由，委托合同解除后的损失赔偿，只是补偿性质，范围为直接损失。另一种意见认为，商事委托合同不同于民事委托，在一方违约致合同解除时，不仅应考虑守约方的直接损失，亦应适当考虑守约方的预期利益，考虑双方之间的利益平衡。

商事理念差异是导致司法困境的原因。上述案例研究中，可以发现对涉及代理问题进行研究时，观点分歧较大，出现分歧的原因在于商事审判理念上的差异。正如最高人民法院副院长奚晓明在2013年全国商事审判工作会议上所指出的:“要深化商事审判理念，尊重商事审判工作的客观规律。……要在准确适用民法规范和民法基本原则的同时，注意商法规范的特殊性，处理好一般法与特别法之间的关系。”案例是司法困境最直观的反映，立法的目的就是为了解决司法实践中出现的问题。司法中遭遇的困境反映出我国目前在商事代理制度方面的立法对代理人营利保护的欠缺，导致审判中习惯于用民事代理的思维和制度来衡量商事代理。

三、商事代理制度系统构建的思考

(一)我国大陆法系为体，英美法系为用

我国属大陆法系，以“区别论”为理论基础，通过高度抽象的法律逻辑把关于代理人与相对人之间外部关系的委任契约和关于代理人与被代理人之间内部关系的代理权限进行严格区分。由于这种抽象的理论在回应商事实践中出现的问题时总有“力不从心”之处，大多在法律规定中详细列举商业实践中发展起来的各种不同的代理形式，并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围，每类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系。英美法系以“等同论”为理论基础，不区分内部、外部关系，把代理人所实施的代理行为视为本人自己的行为，关心的重点不是代理人究竟是以代理人还是本人的名义与相对人签订合同这一外在形式，而是着眼于代理人是否有权以自己的行为来构建行为人与相对人之间的合同关系，即代理的权限如何。

比较两大法系的商事代理立法，可以看出，英美法系基于“等同论”，强调商事代理的实质意义，以谁的名义与相对人缔结合同、从事商行为以及所得利益直接还是间接归属于被代理人，在多数场合下并不重要。［8］相较于“区别论”，“等同论”的灵活性较强，对复杂多变的商事实践活动有更强的适应性，避免了大陆法上对各种代理形式挂一漏万的列举。相应地，代理的外延较大陆法广泛，除直接代理外，间接代理、居间、行纪、信托等均可纳入代理的范畴。无论从促进交易效率的角度，还是从维护交易安全的角度，英美法系以等同论为理论基础，以衡平理念为核心，对商事代理进行实质上的界定，更有利于商事代理制度的系统化。

(二)采二元结构立法模式

关于商事代理制度的构建，有两种观点:一元结构论者认为代理应采取统一立法的模式，不对商事代理另行规范，其理论基础是商事代理是民事代理在商事领域的具体化。二元结构论者认为民法只需规定民事代理的一般规则，而由商法典或者商事通则或者各单行商事法律对商事代理进行规定。由于商事代理自身的特殊性决定了一元结构的立法模式会产生代理立法的漏洞与空缺，不利于商事代理活动的发展。民商合一是我国私法领域立法制度的现状，也是大多数学者所赞成的，但是这并不意味着就要忽略商事制度与民事制度之间的差异。

观察其他国家和地区的立法，主要有三种模式:其一是在民法典关于代理的章节中对商事代理加以规定，如我国台湾的民法中就有代办商(即代理商)的规定;其二是在商法典中对商事代理进行规定，如日本、韩国、德国等，这种立法模式的前提是民商分立;其三是在单行法律中规定，如法国的《商事代理法》、英国的《1899年代理商法》。可见，在我国大陆法系由于代理制度无法涵盖多变的商事实践中发展起来的代理制度，所以多另外由单行法律规定。因此，我国可以在将来的民法典中全面规定代理人、被代理人、相对人之间的权利义务关系，这是各类民事代理和商事代理共同适用的一般性法律框架，另外，在《商法通则》或者单行法律中对商事代理领域通用又区别于民事代理的制度进行规定，构建系统的商事代理制度。

(三)注重代理人的营利保护

商行为的营利性是特定社会关系内在规定性的反映，表现在发展市场经济的当下，就是保护营利的必然性、合理性;表现在立法理念上，就是摈弃代理行为是“投机取巧”或者“空手套白狼”的思想;在立法规范上，就是承认商事代理区别于民事代理的营利性，给当事人更大的意思自治空间，加强对商行为营利性的尊重和保护，不简单做无效规定，这也符合对合同效力从无效到可撤销的立法倾向的转变;表现在司法理念上，就是尊重当事人意思自治。

(四)对委托合同的解除及后果进行规定

多数国家对商事委托合同解除的后果作了不同于民事委托合同解除的处理。如，依据《德国商法典》第89(b)条、《瑞士债务法》第418Q－418V条、《意大利民法典》第1750条、1751条，均对于代理商契约的单方废止及代理商的报酬请求权另外做出了安排。代理合同解除后，由于商事代理为代理商因服务活动建立了一定的商誉，从而形成一定的无形资产，这种资产具有时间上的延续性和空间上的排他性。被代理人具有利用这一商誉营利的可能性，这对已终止服务从而不能再请求佣金的代理商是一种损失，因此，商法应对此予以平衡和保护，这就是有的国家建立的商誉补偿制度。这与一般合同解除后的预期利益有性质的相似性。代理商被认为代表了一定的市场份额，当合同终结时，委托人接受了受托人的市场份额的利益，如果不予补偿，受托代理商的所有利益将被剥夺，赔偿金的支付是法律用于平衡和重构当事人间利益均衡的一种机制。为此，在解除合同的条件上，商事代理也应作出与民事代理不同的规定。如以书面形式予以提前通知，以便对方采取措施、减少损失，提前通知的期限根据一般相当于对方另寻代理人或采取措施的准备时间。《法国代理法》和《德国商法典》均做了类似的规定。我国有必要借鉴上述理论和制度，构建商事代理领域的解除合同有关机制。

(五)扩大商事代理的范围

扩大商事代理的范围与借鉴英美法系的等同论是一脉相承的，应当避免过于狭隘的定义，也避免过于抽象地从理论上进行类别划分，更多地遵从当事人合同约定。

首先，我国大陆法中的代理、居间和行纪是从行为的内容而不是契约的意思表示加以区分的，委托人可以对应于代理人、居间人和行纪人，亦即“可以用单一委托合同来构架委托人与所列三种人以及其他各种受托人(比如经纪人)之间的契约关系。由于现实中的受托人多种多样且不断变化，我们不可能出现一种受托人便分列一种合同，使合同的分类失去意义。因此，《合同法》应该只列一种合同即委托合同;在委托合同中将委托人和受托人各自的权利、义务作概括规定。”［9］如上所述，经纪、中介、行纪等各种商事行为与代理之间的区别本身就是学界、实务中争议较大的问题，应当注重考查代理实质意义，将其纳入其中，避免概念法学上过多的争执。其次，即便如此，如果想要如同美国那样把雇佣关系或者公司法定代表人与公司的关系都列入商事代理关系的范畴中，似乎也有难度。就连英美法系的英国也没有把雇佣关系作为代理关系的一种来对待。但是鉴于具有一定相似性，可以依据商事代理理论的研究和立法成果在高管薪酬、雇佣关系中责任承担问题上取得进展。

［1］陈自强.代理权与经理权之间［M］.北京:北京大学出版社，2007.

［2］任先行，周林彬.比较商法导论［M］.北京:北京大学出版社，2000.

［3］郑曙光.论我国代理商制度的立法构造［J］.宁波大学学报，2009，(6).

［4］肖海军.商事代理立法模式的比较与选择［J］.比较法研究，2006，(1).

［5］赵中孚.商法总论［M］.北京:中国人民大学出版社，2003.

［6］王轶.合同法分则中的一般问题(二)［EB/OL］.中国民商法律网.

［7］李后龙.商事审判初论［D］.南京大学，2006.

［8］韩长印.英国商事代理制度述略［J］.比较法研究，1994，(2).

［9］高富平.代理概念及其立法的比较研究［J］.比较法研究，1997，(2).