交易所“妾身不明”

朱伟一

“妾身不明”是一个经典问题。《红楼梦》中的平儿是贾琏的侍妾（俗称“通房丫头”），但是没有正式名分，不是正式的姨太太，所以夹在男女主人之间左右不是。孔子他老人家会总结，把这个问题提到一个高度，说是“名不正，言不顺”。

资本市场也有类似的问题。证券交易所（下称“交易所”）是营利机构，还是自律组织？这是一个难题，也是中国和美国的交易所之间的一大区别。中国的证券交易所不以营利为目的，具有很强的自我监管职能。历史上美国的证券交易所也具有很强的自我监管性质，但20世纪90年代后，美国轰轰烈烈地大搞上市运动，证券公司上市，交易所也上市。美国还煞有介事地成立了金融监管局，接管了纽约股票交易所和纳斯达克的部分自我监管职能，以便两家交易所能够轻装上阵。可见美国资本市场的操刀者与先哲孔子不谋而合，都是要做到“名正言顺”。

遗憾的是，交易所无法完全撇清自己的所有监管职能；由于交易所的性质，如掌握大量交易信息，某些监管职能必须由交易所行使。这样一来，交易所便具有双重性，既是营利机构，又是监管机构，妾身不明的问题仍然存在，监管术语是存在利益冲突。在民事索赔案中，如何界定交易所的性质，可以决定诉讼结果。Ducan Galvanizing诉伦敦金融交易所案便是一例（期货合约也可以被界定为证券，所以期货交易所也被归类为证券交易所）。

伦金所案中，原告提出起诉伦金所和华尔街的某些投资银行，理由是被告垄断抬价，而且故意拖延大宗产品的交割时间，收取更多的仓储费。美国曾经长期禁止银行和证券公司经营大宗产品的实物资产业务，一方面是要防范金融机构的风险，同时也是要设法避免少数金融机构坐大。但2003年美联储批准花旗集团进入大宗产品的实物市场，高盛、摩根士丹利等少数证券公司随后进入该市场，购买仓库、输油管道和发电厂。摩根大通曾经囤积过17.5万吨的铜，占到伦敦库储的一半以上，而伦敦是全球交易的枢纽，可见摩根大通的存储量之大。

伦金所案中，凯瑟琳·福里斯特法官认定，伦交所是英国政府的一个“部门”，所以根据《外国主权豁免法》，美国法院对伦金所没有管辖权，伦交所得以全身而退。这就好生奇怪：伦金所是私人拥有的营利企业，如何摇身一变，成了政府部门？该案法官也承认，她的决定乍看上去“有些奇怪，而且是反直觉的”。但她又说，“法律要求伦敦金属交易所发挥监管职能，而该职能是一种公共职能。”很多时候法律分析近于诡辩，法官和律师通过推理，由此及彼，先证明A=B，再证明B=C……，一直到Y=Z，所以A=Z。

中国的证券公司已经纷纷上市，但交易所还没有上市，在可预见的将来也不会上市。不仅如此，根据《证券法》和《证券交易所管理办法》，证券交易所总经理由证监会直接任命，理事长和副理事长由证监会提名。证券交易所中层干部的任免报证监会备案，财务、人事部门负责人的任命报证监会批准。中国《证券法》明文规定，交易所总经理由国务院证券监管机构任命。这些保证了交易所的领导会在关键时刻以大局为重。证券和金融是经济的命脉，牵一发而动全身，不应当成为一个私人营利机构。金融危机爆发后，美国也是由政府援手，挽救市场，挽救经济，挽救华尔街。金融危机缓解之后，华尔街的首领们又开始要求政府放松监管，这就是典型的端起碗来吃肉，放下筷子骂娘。endprint