朱伟一
“妾身不明”是一个经典问题。《红楼梦》中的平儿是贾琏的侍妾(俗称“通房丫头”),但是没有正式名分,不是正式的姨太太,所以夹在男女主人之间左右不是。孔子他老人家会总结,把这个问题提到一个高度,说是“名不正,言不顺”。
资本市场也有类似的问题。证券交易所(下称“交易所”)是营利机构,还是自律组织?这是一个难题,也是中国和美国的交易所之间的一大区别。中国的证券交易所不以营利为目的,具有很强的自我监管职能。历史上美国的证券交易所也具有很强的自我监管性质,但20世纪90年代后,美国轰轰烈烈地大搞上市运动,证券公司上市,交易所也上市。美国还煞有介事地成立了金融监管局,接管了纽约股票交易所和纳斯达克的部分自我监管职能,以便两家交易所能够轻装上阵。可见美国资本市场的操刀者与先哲孔子不谋而合,都是要做到“名正言顺”。
遗憾的是,交易所无法完全撇清自己的所有监管职能;由于交易所的性质,如掌握大量交易信息,某些监管职能必须由交易所行使。这样一来,交易所便具有双重性,既是营利机构,又是监管机构,妾身不明的问题仍然存在,监管术语是存在利益冲突。在民事索赔案中,如何界定交易所的性质,可以决定诉讼结果。Ducan Galvanizing诉伦敦金融交易所案便是一例(期货合约也可以被界定为证券,所以期货交易所也被归类为证券交易所)。
伦金所案中,原告提出起诉伦金所和华尔街的某些投资银行,理由是被告垄断抬价,而且故意拖延大宗产品的交割时间,收取更多的仓储费。美国曾经长期禁止银行和证券公司经营大宗产品的实物资产业务,一方面是要防范金融机构的风险,同时也是要设法避免少数金融机构坐大。但2003年美联储批准花旗集团进入大宗产品的实物市场,高盛、摩根士丹利等少数证券公司随后进入该市场,购买仓库、输油管道和发电厂。摩根大通曾经囤积过17.5万吨的铜,占到伦敦库储的一半以上,而伦敦是全球交易的枢纽,可见摩根大通的存储量之大。
伦金所案中,凯瑟琳·福里斯特法官认定,伦交所是英国政府的一个“部门”,所以根据《外国主权豁免法》,美国法院对伦金所没有管辖权,伦交所得以全身而退。这就好生奇怪:伦金所是私人拥有的营利企业,如何摇身一变,成了政府部门?该案法官也承认,她的决定乍看上去“有些奇怪,而且是反直觉的”。但她又说,“法律要求伦敦金属交易所发挥监管职能,而该职能是一种公共职能。”很多时候法律分析近于诡辩,法官和律师通过推理,由此及彼,先证明A=B,再证明B=C……,一直到Y=Z,所以A=Z。
中国的证券公司已经纷纷上市,但交易所还没有上市,在可预见的将来也不会上市。不仅如此,根据《证券法》和《证券交易所管理办法》,证券交易所总经理由证监会直接任命,理事长和副理事长由证监会提名。证券交易所中层干部的任免报证监会备案,财务、人事部门负责人的任命报证监会批准。中国《证券法》明文规定,交易所总经理由国务院证券监管机构任命。这些保证了交易所的领导会在关键时刻以大局为重。证券和金融是经济的命脉,牵一发而动全身,不应当成为一个私人营利机构。金融危机爆发后,美国也是由政府援手,挽救市场,挽救经济,挽救华尔街。金融危机缓解之后,华尔街的首领们又开始要求政府放松监管,这就是典型的端起碗来吃肉,放下筷子骂娘。endprint