文化视野下的中国犯罪论体系争鸣

摘要：近年来中国刑法理论界围绕传统四要件理论和德日三阶层体系孰优孰劣的争论，其实质是不同法文化的冲突，是文化冲突在刑法学领域的具体体现。这种文化冲突，既是我国刑法学理论自我反思的结果，也是自清末以来不同理论之间进行选择和论争过程的延续。围绕中国犯罪论体系的理论争鸣具有重要的文化现实意义，它有助于促进刑法学理论知识的发展，促成刑法学派在中国的早日形成，同时也有利于营造良好的学术生态环境。

关键词：犯罪论体系；理论争鸣；文化；文化冲突

中图分类号：DF611文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.04

当前，国内刑法学界关于中国犯罪构成理论存在诸多争议，以2009年全国司法考试大纲刑法体系的更改为标志，理论界对犯罪构成理论的研究热情和关注度达到了前所未有的程度。作为一种犯罪认知体系和理论工具，犯罪论体系本身可以视为一种文化符号，基于这样的认识，有关犯罪论体系的争鸣就不仅仅是一种法律现象，同时也是一种文化现象。

一、中国犯罪论体系争鸣的基本图景此处所讲的基本图景，实际上是着眼于对当下情况的认识，其目的在于对中国犯罪论体系的争鸣现状有一个宏观的基本认识，时间限于20世纪80年代以来的这三十多年。根据理论争鸣的内容，可以将中国近三十多年来犯罪论体系争鸣的基本图景描述为三大块：即要件之争、排列之争和体系之争，其中尤其以体系之争最为壮观。

（一）要件之争

所谓要件之争，是指20世纪70年代末以来，中国刑法学界围绕犯罪构成应当具体包括哪些内容而展开讨论进而形成的理论争鸣。关于犯罪构成理论的要件之争，直至今天还在持续。在要件之争里面，最为集中的争论主要体现在对犯罪客体和犯罪主体应否作为犯罪构成要件的争论。总的来看，主要存在以下几种不同的观点争鸣：

1.四要件说

这是中国刑法学理论复苏后中国刑法学界关于犯罪构成理论的主流观点。其理论渊源是前苏联的四要件犯罪构成理论，经过中国刑法学者的进一步研究和改造，逐步成为理论通说。一般认为，四要件说主流地位形成的标志是1982年全国统编教材《刑法学》的出版发行，事实上也确实如此，此后出版的中国刑法学教材，就其基本框架和结构而言都没有超越和突破1982年统编教材的体系安排。就其基本内容而言，该观点主张犯罪构成的体系由四个要件组成，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

2.二要件说

二要件说的基本观点存在差异，不同的学者有不同的表述，其中比较有代表性的观点是主观罪过和客观行为的二分法，认为犯罪构成只有两个必要的构成要件，即作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观行为，主观要件是定罪的内在根据，客观要件是定罪的外在根据[1]。此外，还有学者认为，犯罪构成要件可以分为行为要件和行为主体要件，其主要特色在于将客观行为的主客观要件合并为一个行为要件[2]。

3.三要件说

三要件说最初是在批判传统的四要件理论中形成的，他们认为四要件说中的犯罪客体不应当作为犯罪构成要件，其基本做法是将犯罪客体这一要件从原有的四要件之中剔除出去，从而将四个要件变成三个要件，主张犯罪构成要件包括犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件三个。还有的学者认为，犯罪构成要件应当包括主体、危害社会的行为和客体三个。

4.新四要件说

新四要件说是在传统的四要件说的基础上，对相关概念进行整合后形成的一种理论观点。例如，有学者主张犯罪构成应当包括犯罪客体、行为、罪过和犯罪主体四个要件[3]；还有的学者主张，犯罪构成的基本形态应当包括主体、犯罪行为、主观要素和犯罪行为侵害的对象等[2]183。

西南政法大学学报胡江：文化视野下的中国犯罪论体系争鸣5.五要件说

五要件说的论者认为，传统的四要件说没有讲犯罪行为就先讲犯罪客体，在逻辑上是不通的，因此主张犯罪构成应该包括五个要件，分别为：犯罪的行为、犯罪的客体、犯罪的客观方面即犯罪的危害结果及其与犯罪行为之间的因果关系、犯罪的主体、犯罪的主观方面。后来，理论上又提出了与此相似的说法，即危害社会的行为、危害社会的客体、危害社会的结果及其与危害行为之间的因果关系、危害行为的主体条件、危害行为的主观罪过[2]184。

（二）排列之争

所谓排列之争，是指坚持四要件犯罪构成理论的学者，就四个要件之间的逻辑顺序应当如何排列而出现的不同观点争鸣。通说的四要件犯罪论体系将各要件的排列顺序确定为：犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。但有人对此提出质疑，并相应地在通说的排列顺序之外提出了各自不同的观点，主要有以下几种代表性观点：

1.犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面——犯罪客体

这一观点站在犯罪主体的角度，从犯罪行为的实施和发展过程来排列四要件中的各个要件。其基本理由是：犯罪主体是其他犯罪构成要件的前提；犯罪主观方面是犯罪主体的罪过内容；犯罪主体在犯罪主观方面的支配下实施犯罪行为，即体现为犯罪客观方面；而犯罪行为必然侵犯一定的客体[4]。

2.犯罪主体——犯罪客体——犯罪主观方面——犯罪客观方面

这一观点认为，犯罪主体和犯罪客体是构成犯罪这个动态系统结构中的两极，缺少其中任何一极都不可能构成犯罪的系统结构，而犯罪行为是连接犯罪主体和犯罪客体的中介[5]。

3.犯罪主体要件——犯罪客体要件——犯罪主观要件——犯罪客观要件

该观点认为，犯罪主体要件是研究犯罪构成的逻辑起点，犯罪构成的各个要件只是犯罪主体要件的存在和表现形式，认为犯罪构成的核心不是构成中的客观要件——“行为”，而是犯罪构成的主观要件——行为中所包含的主观罪过（故意和过失），并据此提出了“主观罪过是犯罪构成的核心”这一论断[6]。

（三）体系之争

所谓体系之争，是指不同犯罪论体系之间的争鸣。前述关于犯罪论体系的要件之争和排列之争都主要是在坚持传统的四要件理论基础上，刑法学界就相关问题进行论争所形成的观点争锋，它们都有一个共同的特点，即坚持传统的四要件犯罪构成理论。但是，近年来逐渐有学者对传统的四要件理论提出批判，认为要建立起新的犯罪论体系，甚至有学者批判之前的所有犯罪论体系争鸣都存在问题，认为它“基本上是以犯罪构成要件的增删为特征的，而没有涉及犯罪构成要件之间的逻辑关系”，认为这种理论研究和观点争鸣“无异于是在玩一种文字游戏”[7]。于是，一些新兴的犯罪构成理论体系逐渐跃入眼帘，其中有对德国、日本等国家犯罪论体系的引介、移植和改造，也有对域外犯罪论体系的直接引进，还有一些学者提出了颇具自身特色的犯罪论体系。其中，近年来为刑法理论界所广泛关注的代表性观点主要有以下几种：

1.陈兴良教授的犯罪论体系

自2000年以来，陈兴良教授先后在其著作中提出了以下几种比较有代表性的犯罪论体系：（1）罪体——罪责的体系。该体系认为，罪体是犯罪构成的本体要件之一，是定罪的客观依据，具体指刑法分则条文规定的、表现为客观外在事实的构成要件；而罪责是定罪的主观根据，它意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为的可归责性[8]。（2）罪体——罪责——罪量的体系。该体系是在前一体系的基础上，增加了罪量这一因素，最先在2003年出版的《规范刑法学》一书中提出。（3）三阶层体系。该体系的内容与通行于德国、日本的犯罪论体系完全相同，即构成要件该当性、违法性和有责性三阶层，其于2003年在陈兴良教授所主编的《刑法学》教材中提出，这也是我国刑法学教材中第一次直接采用德国、日本等国家的三阶层犯罪论体系。

2.张明楷教授的犯罪论体系

张明楷教授所坚持的犯罪论体系也一直处于不断的完善和变化过程中，从最初的坚持传统四要件理论，到如今建立起阶层式的犯罪论体系，论者经历了一个较长时间的探索过程。2003年，张明楷教授在其《刑法学》教科书第2版中，“温和”地对传统的四要件犯罪论体系进行了改造，将原有的犯罪客体转化为法益侵害性并将其置于犯罪构成理论之外，进而主张建立起犯罪客观要件——犯罪主体要件——犯罪主观要件的犯罪论体系。2007年，在其所著的《刑法学》教科书第3版中，张明楷教授主张两要件的犯罪论体系，即客观（违法）构成要件和主观（责任）构成要件，其中客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，可以称为违法构成要件，其中讨论违法性阻却事由；主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，可以称为责任构成要件，其中讨论有责性阻却事由。此后， 2009年至2010年，论者在《现代法学》、《中外法学》等期刊上发表的论文以及著作《犯罪构成体系和构成要件要素》中提出，要以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，认为“将违法（不法）与责任作为犯罪论体系的支柱，是刑法学最为重要的进步，具有充分根据和内在合理性”[9]。截至2011年，论者在其《刑法学》教科书第4版中明确主张采取两阶层体系，认为犯罪构成由违法构成要件与责任构成要件组成。

3.周光权教授的犯罪论体系

周光权教授借鉴德日理论的方法，兼顾中国长期以来所采取的四要件说的传统，认为犯罪构成体系由客观要件、主观要件和犯罪的排除要件即违法阻却事由构成，三个要件同时具备时才能认定犯罪。论者认为，这种体系“满足了刑法客观主义的需要，同时借用了四要件说的很多基本概念，在很大程度上降低了改革的成本”[10]。

二、中国犯罪论体系争鸣的文化背景从文化学的视角来看，当前刑法学界围绕中国犯罪论体系的理论争鸣，不仅仅是一种单纯的学术观点探讨，而是不同文化之间的交锋，这种争鸣本身也是一种文化现象。它之所以在当下中国出现，是因为其具有相应的文化背景。

（一）刑法理论的深入发展

围绕某一个问题在理论上展开激烈的争鸣，只有在理论发展到一定程度后才有可能。在20世纪80年代初，当时的中国刑法学界以重新确立刑法学的基本理论和知识体系为主要任务，刑法学刚刚走出“文革”的阴影，本身尚处于起步阶段，比较定型的理论体系都还未形成。因此，在这样的背景下，不可能产生广泛的学术争鸣。但是，20世纪80年代中后期，随着四要件犯罪构成理论的基本框架、内容已经定型，而且在刑法学中取得了主流地位，此时，也就具备了进行理论争鸣的可能。当下刑法学界围绕犯罪构成理论的所有争鸣，都离不开中国刑法学理论的发展。近三十年来，中国刑法学理论主要在以下几个方面进行深入研究：

1.确立了四要件犯罪构成理论的通说地位

虽然理论上的通说地位没有一个确定的衡量标准，但一个基本事实是，在20世纪80年代四要件犯罪构成理论在中国刑法学中得以确立时，当时的刑法学理论中尚无关于其它理论体系的完备介绍。同时，由于当时刑法学界往往将社会制度作为犯罪论体系选择的重要评判标准，德日和英美等国家的犯罪论体系都是被批判的对象。所以，当时中国刑法学理论以四要件犯罪构成理论为刑法教科书的基本体系，并在刑法学教学中予以具体阐述。通过这样一种历史的过程，四要件犯罪构成理论自然而然地逐步走向刑法学理论中的核心地位，并成为通说的观点。在如今的刑法学教科书中，除了少有的几本之外，几乎都采用四要件犯罪构成理论的基本体系，这足以说明四要件犯罪构成理论通说地位已经确立。

2.完善了四要件犯罪构成理论的基本结构

对于中国犯罪构成理论究竟应当是一个什么样的结构，刑法学界最初并无定论。但经过理论上的深入探讨，刑法学界逐渐对四要件犯罪构成理论的基本结构形成了共识，对其四个要件的基本内容也形成了比较一致的观点。如今，当提到四要件犯罪构成理论时，都会将其基本结构描绘为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。当然，也有学者将犯罪客体称为犯罪客体要件，将犯罪主体称为犯罪主体要件，或者将犯罪客观方面称为犯罪客观要件犯罪主观称为犯罪主观要件等，这些都已经只是概念表述和语词上的差异了，对于四要件犯罪构成理论的基本结构没有任何影响。

3.细化了四要件犯罪构成理论的具体内容

如果说刑法学理论研究刚刚起步时，对犯罪构成理论的研究主要是宏观性研究的话，那么经过30多年的发展，四要件犯罪构成理论中许多具体问题都得到了深入研究。例如，行为概念只探讨犯罪客观要件中的行为，而对不纯正不作为犯的研究则比行为研究还要具体。因此，四要件犯罪构成理论不仅在宏观问题上有了深入发展，在很多具体问题上也都有相应的深入理论研究，它们反映了中国刑法学理论发展的实际情况。

（二）学术群体的逐步壮大

理论研究工作者是学术争鸣的主体，理论争鸣的展开，需要理论研究者的参与。中国刑法学的发展，为犯罪论体系的争鸣创造了主体条件，30多年间不仅形成了较为庞大的学术群体和研究队伍，而且在不少学者的推动下，正在走向不同的刑法学术流派。

1.刑法学研究队伍庞大

30多年来，中国刑法学研究队伍已经成为一个庞大群体，具体数字虽然不得而知，但我们仅仅从全国法学院校数量不断增加的事实就可以认定，刑法学研究队伍已经十分庞大。刑法学研究队伍主要由四部分组成：（1）法学院校教师。法学院校教师是刑法学研究队伍中的主力军。据统计，截至2008年底，我国共有法学专任教师54676人[11]。其中，从事刑法学教学的人数应该占很大比重，因为刑法学是教育部核定的14门主干课程之一，在每一个法学院校都是极为重要的一门课程。（2）专职研究人员。专职研究人员主要是那些在科研机构从事刑法学理论研究的人员，如各地的社会科学院（所）和各地设立的专门研究机构等。（3）在校博（硕）士生。在校博（硕）士研究生也是刑法学理论研究队伍的重要成员，据统计，截至2008年底，我国法学类博士点共招收博士生1224人，在校生4635人；法学专业研究生共招生2.07万人，在校生5.44万人[11]10，庞大的研究生群体可以参与刑法学理论研究，也是犯罪论体系争鸣的参与者。（4）司法实务人员。司法实务人员的主要任务虽然不是理论研究，但是他们处在司法实践的第一线，对犯罪构成理论的运用状况十分熟悉，甚至在一定意义上说，只有司法实务人员才掌握着犯罪构成理论的“真经”。因为犯罪论体系（犯罪构成理论）作为面向司法实践的理论认知工具，其在实践中的适用情况究竟怎么样，只有司法实务人员才最有发言权。其中，不少司法实务人员也积极参与犯罪构成理论相关问题的探讨，他们也是刑法学研究队伍的重要组成部分。

2.刑法学派在促成之中

虽然当前中国刑法学界并不存在真正意义上的刑法学派，但刑法学派的形成对于促进理论争鸣和学术繁荣具有不可估量的意义。所以，不少学者积极呼吁要在中国促成不同刑法学派的形成，并实现不同刑法学派之间的理论争鸣。理论上的这种呼吁，得到了刑法学界不少学者的支持和响应，一些学者更是积极参与到促成学派形成的过程中去。当前，在犯罪论体系之中，除了四要件犯罪论体系和三阶层犯罪论体系的争鸣之外，还存在着实质刑法观和形式刑法观的对立，二者都有不同的坚持者。

（三）理论视野的逐步开阔

刑法学理论研究视野的逐步开阔，使得刑法学者不再局限于对四要件犯罪构成理论本身的探讨，也不再局限于对国内问题的探讨，而是在一个更宽泛的层面上展开理论研究。这就使得刑法学者产生理论上的不满足，进而开始反思原有的犯罪构成理论，甚至对通说的犯罪构成理论提出批评、质疑乃至否定性意见。

1.理论资源的扩展

犯罪论体系的争鸣首先需要准确了解不同犯罪论体系真实面貌。但是，在20世纪80年代，引介到国内的域外刑法学著作并不多，其中大多数还是苏联刑法学著作，因而当时的刑法学界缺乏了解域外犯罪论体系的条件。然而，在全球化的大背景下，文化的交融趋势日益明显，人们占有的学术资源已经较为充裕，而且不仅仅是局限于某一两个特定的国家，从而使刑法学理论研究具有了全球化的视野。自20世纪90年代以来，不少域外刑法理论著作被介绍、翻译到国内，更有不少学者直接赴国外访学、交流，甚至直接在国外攻读刑法学博士学位。这就使得中国刑法学界掌握了更多四要件犯罪构成理论之外的刑法学知识，对其它犯罪论体系有了更加全面、深入的了解，在此基础上萌生对犯罪论体系的理论研究在所难免。

2.学术反思的兴起

学术反思是学术理论发展到一定程度后，理论工作者的一种自觉行为。在刑法学发展过程中，既要有向前看的思维，也要有反思性思考的习惯，要不时对既有刑法学理论进行理论上的反思。当刑法学理论发展尚不成熟时，理论上是不会对其进行反思的，因为在理论建构的过程中，人们主要着眼于将来。而当理论体系业已建构起来，并在司法实践中发挥指导作用时，学术上的反思就显得十分必要。当四要件犯罪构成理论已经有了较大发展，并在中国刑法学界取得通说地位时，刑法学界自然也就可以回头总结、反思这一理论可能存在的问题。对四要件犯罪构成理论进行的所有批判、质疑和否定，首先都源于对这一理论的反思，在反思的过程中，才有了对不同犯罪论体系的比较研究，才有了犯罪论体系领域不同学术观点的精彩纷呈。

3.研究方法的更新

由于研究方法本身具有相对独立的意义，不同研究方法的运用能够促成犯罪论体系的理论争鸣。在犯罪论体系之中，研究方法经历了一个不断变化和丰富的过程，从最初的立足国内研究到现在积极开展比较研究，从最初的规范研究到现在开展多学科的交叉研究，从最初强调对主流问题的研究到如今同时开展对边缘问题的研究。刑法学理论上这种研究方法的更新，主要源于刑法学交流的增多。这种交流的典型形式就是与国外刑法学的交流，在交流的过程中，我国刑法学理论逐渐打开了视野，更加丰富了可供我们参考和借鉴的学术资源，同时也学习到了域外犯罪论体系的研究方法。此外，研究方法的更新还与刑法学同其它学科的交流密不可分。不同的学科往往都只是对某一领域的理论思考，但其它学科思考问题的方式以及其它学科本身的理论知识，却可以成为刑法理论研究的借鉴。在当下对犯罪论体系的研究中，除了传统的规范性研究之外，也有不少学者从多学科交叉的角度开展研究，体现了研究方法上的创新性。

三、中国犯罪论体系争鸣的文化实质近年来中国刑法理论界围绕传统四要件理论和德日三阶层体系孰优孰劣的争论，其实质是不同法文化的冲突，它使得中国犯罪论体系再次面临着移植和继承的抉择。就其文化实质而言，我们可以从以下三个方面予以厘清：

（一）理论争鸣是文化冲突的表现形式

我国刑法学界围绕犯罪论体系的相关问题进行了广泛的争论，提出了重构或者完善我国犯罪构成理论的不同方案。这种理论争鸣不仅仅是刑法学上对具体问题的探讨，而且是一种文化冲突的表现形式。

1.文化冲突的基本内涵

所谓文化冲突，是指在文化传播和文化交融过程中，不同文化之间在相互接触后发生的一种抵触状态。造成文化冲突的原因，有文化的地域性差异、时代性差异等，但核心的原因在于不同文化性质上的差异。因为“文化冲突不仅会改变原来的文化性质，而且还会产生出新的文化”[12]，所以冲突的双方都会竭尽全力维护自己文化的独有性质，文化冲突有时也就显得异常激烈，在有的国家之间甚至是以战争的形式予以解决。

美国著名学者亨廷顿（Samuel Huntington）认为，不同文明国家和集团之间常常是对抗性的，不同文明之间具有冲突的倾向，这些冲突集中表现在两个方面：第一，在微观方面是伊斯兰国家与其基督教邻国之间的冲突；第二，在宏观方面是西方文明与非西方文明的冲突，其中“在以穆斯林和亚洲社会为一方，以西方为另一方之间，存在着最为严重的冲突”[13]。亨廷顿还特别指出，未来的世界文明冲突可能“会在西方的傲慢、伊斯兰国家的不宽容和中国的武断的相互作用下发生”[13]199。导致这种冲突的原因，一方面是因为不同文明之间确实存在着传统上的差异，更为重要的是，西方国家为了维持其在全球范围内的利益，因而往往将其所倡导、坚持的价值观念作为一种全球通用的价值观予以推广，而非西方国家则往往指责这种价值是一种双重标准，由此导致两者之间不可避免的冲突，进而对国际政治决策产生影响。

2.理论争鸣中的不同文化冲突

特定社会、民族的法律文化同外来法律文化的冲突是法律文化冲突的主要表现形式之一。犯罪论体系本身是一种文化成果，因而中国犯罪论体系的争鸣实际上也是一种文化冲突的表现形式，反映了不同文化碰撞、冲击的客观事实，其中最突出也是最根本的文化冲突是中国文化与西方文化的冲突。

（1）西方文化与西方文化的冲突

西方文化是一个很宽泛的概念，在其宏大系统中，又包含若干子系统。这些子系统就是国别文化或者地区文化，他们虽然都具有共同的因子，但是各个子系统却存在差异。例如，美国文化和德国文化都属于西方文化，但无论是历史还是内涵，两者都存在着巨大的差别，如德国文化崇尚理性，美国文化则崇尚实用等。在犯罪论体系的争鸣中，同样存在着西方文化与西方文化的冲突，主要表现为德日犯罪论体系与英美犯罪论体系之间的观点对立。虽然在我国犯罪论体系的争鸣中，主张英美犯罪论体系的观点只占少数，但这种观点始终是存在的。例如，有学者认为，借鉴英美法系双层次犯罪构成模式，同时吸纳我国传统犯罪构成理论中的合理成分，实现经验与理性的沟通，应当成为改造中国传统犯罪构成体系的努力方向[14]。这种主张英美犯罪论体系的观点与主张德日犯罪论体系的观点之间，就存在理论上的“PK”，二者表现为一种文化冲突。不过由于二者相较于中国文化来讲都属于西方文化的范畴，所以可以将其理解为西方文化与西方文化的冲突。

（2）中国文化与西方文化的冲突

四要件犯罪构成理论虽然源于西方文化的土壤之中，但其在移植到中国以后，经过几十年的发展，已经融入到中国社会，成为中国文化的内容之一。所以，在这个意义上，可以将坚持四要件犯罪构成理论的观点认为是中国文化一方，而将坚持德日犯罪论体系或者英美犯罪论体系以及其它域外犯罪论体系的观点作为西方文化一方。两者的冲突因而也就表现为中国文化与西方文化的冲突。不过，虽然在此强调这是中国文化与西方文化的冲突，但这仅仅是就犯罪论体系争鸣这一客观现象的文化解释，也并不意味着笔者是要鼓吹中国文化优先论，更不意味着对西方文化的排斥或拒绝。对犯罪论体系的评判不应以国别为限，而只应以理论本身的科学、合理为标准。事实上，“在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国传统来发展建立现代法治，因此法律移植不可避免。”[15]所以，无论自身所坚持的犯罪论体系有多么科学，也都不能忽视对其它犯罪论体系的关注和学习。

（二）理论争鸣是刑法理论的自我反思

反思是理论发展的积极推动因素，当理论发展到一定程度以后，总会回头对其发展过程中所存在的问题进行检视。当下中国犯罪论体系的理论争鸣，其出现本身是在四要件犯罪构成理论已经成为通说而且中国刑法学获得较大发展之后的事情，它直接针对四要件犯罪构成理论的不足，代表了刑法理论上对四要件犯罪构成理论的一种自我反思。这种自我反思，对于整个刑法学术界而言，是一种自觉的行动。因为在理论发展到一定阶段后，我们有条件对其本身的合理性以及在实践中的具体样态作出评判，于是就有了刑法理论上对四要件犯罪构成理论的诸多完善建议。通过犯罪论体系的争鸣，刑法理论界主要是在以下几个方面对四要件犯罪构成理论乃至整个传统刑法学理论作出反思的。

1.体系基础的反思

对体系基础的反思主要表现在理论上对作为四要件犯罪构成理论基础的社会危害性理论的反思，有学者认为，社会危害性不具有基本的规范质量，更不具有规范性[16]。随后，理论上围绕这一问题展开了进一步的批判。其中最典型的是陈兴良教授，他在2000年和2006年以两篇长文的形式对社会危害性理论做出了详尽的批判，认为四要件犯罪构成理论是要解决行为的社会危害性问题，在四要件犯罪构成理论之下，犯罪构成是决定行为社会危害性的有无及大小的标准，一个行为具备犯罪构成，也就证明其具有社会危害性；反之，不具有社会危害性的行为则不可能具备犯罪构成。这样一种判断，实际上反映了四要件犯罪构成理论的实质性判断。在犯罪论体系的理论争鸣中，还有不少其他学者批判社会危害性这一四要件犯罪构成理论的体系基础，他们都是对既有刑法理论进行反思后的表现。

2.体系结构的反思

在四要件犯罪构成理论中，以四个犯罪构成要件的有机组合为其体系的基本结构。对于这一结构，无论是赞成还是否定四要件犯罪构成理论的学者，对其都有相应的批评。赞成四要件理论的观点主要是认为其中的某些要件存在问题，如犯罪客体或者犯罪主体不应作为犯罪构成要件的内容。但是，对于赞成四要件犯罪构成理论的观点而言，它虽然提出了不同的体系结构，但其体系结构仍然没有摆脱四要件犯罪构成理论的基本结构，仍然属于四要件犯罪构成理论。对四要件体系结构作出彻底反思的是否定这一理论体系并提出新体系的观点。这样一些理论上的观点，主要是从域外犯罪论体系那里寻求到批判的根据，并将域外犯罪论体系作为反思四要件理论的外在根据。

3.体系功能的反思

对四要件犯罪构成理论功能的批判主要是认为其不具有保障功能，理由是它的体系构造没有设置出罪机制。主张引进德日犯罪论体系的观点，在体系功能这一问题上，主要是基于中国司法实践的情况，进而产生对四要件犯罪构成理论的反思和批判、质疑的。不过，德国、日本等国家的阶层式犯罪论体系固然在理论设置上具有较好的保护功能和保障功能，但这样一种理论构想被纳入到了中国文化背景之后，是否就一定能够在司法实践中得到完全实现，对此还是值得怀疑的。其原因就在于，德日犯罪论体系功能的实现，源于其具有相应的司法实践制度作为保障，而我国的制度建构尚在完善之中，因而不能给予太高期望。

（三）理论争鸣是永恒问题的当代延续

自清末以来，中国法律文化就开始了近代化转型，在20世纪初，沈家本积极引进、吸收西方国家的法律文化，如主持编译了法国、德国、日本、美国等国家的法律文献近40种，同时为了避免照搬西方国家的法律和遭到国内封建势力的抵制，沈家本把中国传统的“经验”的方法论同西方国家的“学理”的方法论结合起来，实现了中西法律文化的“融会贯通”。1906年，清政府开设法律学堂，聘请日本法学家冈田朝太郎等学者讲授刑法，积极介绍西方国家的刑法制度和理论。通过清末法制改革，中国刑法走上了近代化发展的道路。但是，在这一过程中，一直都伴随着理论上的争鸣，即究竟是选择西方文化还是选择中国文化的问题，如果二者都选，又存在谁为主谁为次的争执，这一理论争鸣一直延续到现在，成为中国近代文化发展史上一个永恒的话题。刑法学界关于不同犯罪论体系选择上的争鸣，本质上也是自清末以来中西文化选择这一永恒问题的体现。

1.中西文化之间选择谁的争论

中西文化之间的关系，其实早在清末洋务运动时期即已出现。在理论上一直存在着否定西方文化而坚持中国传统文化的保守派，他们主张中国的传统文化具有优越性，无需改革，也无需学习域外的文化。但是，清朝末年的法制改革是在西方现代法治理论的影响下进行的，其中就包括刑事古典学派、刑事人类学派、刑事社会学派等西方主要刑事法学流派的思想观点，这一观点逐渐被国人所关注并成为清末法制改革的思想驱动力，实际上成了当时中国刑法制度的“精神支柱”[17]。但是，在中国传统的文化系统之中，这些内容都是不存在的，因而中国人感到了一种危机，认为中国文化遭受到了侵略，以致于有学者认为“中国近百年的危机，根本上是一个文化的危机。”[18]事实上，清末引进的西方法制完全建基于西方的文化传统，与中国的传统文化几乎没有什么内在的联系，实际上是在中西文化二者之间选择了西方文化，因而两者之间必然存在着对立和冲突，而且它不仅仅是两种法制形态的对立，更是不同文化类型之间的相互冲突。不过，正因为选择了西方文化，才有了中国刑法文化的近代转型，才促进了中国刑法学理论在民国时期的发展。

2.中西文化之间侧重谁的争论

对于如何对待域外文化，究竟是采取移植还是本土化，是全盘引进还是合理借鉴等，其中又存在着一种比较典型的思想，即认为中国文化和西方文化都有长处，中国文化应当学习西方文化，不过应当以中国文化为本体，与之相对的是主张西方文化才是本体，由此引发了“体用之争”。在刑法学领域，最大的表现莫过于对犯罪论体系的选择问题，可以说当下的所有争议都是既有问题的延续。如果坚持维系四要件犯罪构成理论体系的基本观点，然后再学习德日或者英美犯罪论体系的优点，则可以认为是所谓的“中体西用”；如果是引入德日或者英美犯罪论体系作为我国的主流犯罪论体系，然后将四要件犯罪构成理论作为参酌资料，则属于“中为西用”。这一发生于100余年前的“体用之争”，虽然现在已经很少被人提起，在犯罪论体系的争鸣中更是不会将其作为思考的对象，但他们却自清末起就一直存在于中国人的脑海里。因为清末的法制之争，实则是东西方文化冲突在法律领域的表现，是一种文化冲突。不过，中国近代对西方文化的学习有其原因的特殊性，那就是在遭受国外侵略的情况下奋起寻求国家的发展和民族的自强，因而中国人是在不十分了解西方的情况下开始学习西方的，是在西方国家坚船利炮的逼迫下走向近代的。正是这样一种特殊的经历，导致在此后的100余年时间里，我们在面对西方文化时很难抱有一种理性的态度，新中国成立后相当长的一段时间里对域外犯罪论体系的误解，或多或少与这段文化经历有关。在当下各种犯罪论体系争鸣的背景下，我们要从这一段历史中吸取教训，以一种理性的态度去认识域外犯罪论体系，而不能意气用事或者失之偏颇。

当然，理论上有学者认为，中国犯罪构成理论不存在本土化问题，以往所有的犯罪论体系都不是本土理论，因而认为犯罪论体系的本土化是一个伪命题。对此，应该承认，当今世界上的几大犯罪论体系确实都不是中国文化的自行创造，即使作为通说的四要件犯罪构成理论也是从苏联移植而来的。但是，四要件犯罪构成理论从苏联移植到中国以后，在中国社会文化中已经存在了近半个世纪。在这半个世纪的时间里，四要件犯罪构成理论为中国刑法学者所不断探索、深化和完善，这一理论已经融入到中国文化之中，已经具有中国文化的因素，在一定意义上也体现了中国文化的部分内容。因此，四要件犯罪构成理论虽然源自西方国家，但是如今是作为中国文化而存在的，所以本土化的提法并非谬误。

四、中国犯罪论体系争鸣的文化意义对于中国犯罪论体系的争鸣现实，我们应当理性地看待。因为只要有不同犯罪论体系的存在和相互交流，就会有不同文化的冲突。“问题不在于中西法文化有没有冲突”[19]，文化冲突不仅是客观存在的，而且还会一直存在，当下中国的犯罪论体系争鸣具有积极的文化意义。

（一）实现理论的自我完善

法律文化的冲突能够为旧有文化的更新、完善、发展提供机遇，从而具有特定的价值和作用。通过理论上的争鸣，能够实现中国刑法理论尤其是犯罪论体系理论的自我完善。

1.促进犯罪论体系的完善

现有的犯罪论体系争鸣，其起因在于对通说的四要件犯罪构成理论的批判，其核心在于如何评价和取舍四要件犯罪构成理论。无论四要件犯罪构成理论最终是被抛弃，还是继续作为我国刑法学中的通说理论，在持续不断的理论争鸣之后，都将会使四要件犯罪构成理论迎来一个自我完善的机会。在文化学上，通过理论上的争鸣和论争，“可以在跨文化理论的论争中认清方向，站稳脚跟，寻求自身理论的发展”[20]。四要件犯罪构成理论存在着不少问题这是一个基本事实，在犯罪论体系争鸣的过程中，反对观点对四要件犯罪构成理论的不足进行了深刻地揭示，其中一些不足可能是四要件犯罪构成理论早已注意到了的问题，一些不足则可以通过反对者的质疑和批判而发现。所以，在犯罪论体系的争鸣之后，四要件犯罪构成理论将会更加清晰地看到自身所存在的不足，也会对自己的不足有更加全面的了解。同时，在理论争鸣的过程中，四要件犯罪构成理论也更加了解其他犯罪论体系的优点，从而为完善自身的理论体系提供可资参考的资源。在认清自身不足和了解了其它犯罪论体系之后，四要件犯罪构成理论完全可以再深入地进行理论探索，克服存在的不足，推进自身理论的完善。

同时，在理论争鸣的过程中，并不是只有其它犯罪论体系对四要件犯罪构成理论的批判。四要件犯罪构成理论也对其它犯罪论体系提出了诸多批判性意见，这些批判性意见同样可以作为其它犯罪论体系自我反省的素材，它们同样可以在详细研究的基础上加以进一步完善。所以，最终的结果是中国犯罪论体系的完善，而不仅仅是哪一种具体理论的完善，这是理论争鸣对整个中国刑法学理论发展的贡献。

2.促进刑法学理论的深化

犯罪论体系是刑法学中的基础性范畴，通过犯罪论体系的理论争鸣，实际上使得整个刑法学界都来关注犯罪论体系、开展对犯罪论体系的理论研究，这对于深化我国刑法学理论不无裨益。因为在不同犯罪论体系的争鸣过程中，会有多种不同观点的提出，会有不同研究方法的运用，这些都是促进刑法学理论发展的重要因素，将会成为未来刑法学理论发展的参考。例如，有的学者从思维模式的角度研究德日犯罪论体系，其研究视角就具有很重要的参考价值。因为刑法学理论知识的形成和运用都离不开思维的作用，我们可以从思维模式的角度分析犯罪论体系，也可以分析刑法当中的其它问题，这就实实在在地促进了刑法理论的深化。

（二）促进学派的早日形成

在当下中国刑法学界，有不同学术观点的对立，但没有刑法学派的对立；有坚持相同学术观点的学术群体，没有坚持相同学术观点的刑法学派。“刑法学的发展必须在学派论争、对抗中形成。”[21]促进刑法学派的形成，这是中国不少刑法学者所积极推动的一件事情，而围绕犯罪论体系的理论争鸣，恰恰为促进刑法学派的早日形成提供了难得的机会。

首先，在这样一场大范围的理论争鸣中，任何研习刑法学的人都不可能置身事外，都应该参与到这一活动中，即使不发表观点、不撰写著述，但也都会就其中的问题展开理论思考，最终都会得出关于犯罪论体系的基本看法。因此，每一个刑法学者都有关于犯罪论体系的基本立场。促进刑法学派的形成，首先是需要持有不同观点的学术群体之存在，学者们在不同犯罪论体系之中作出选择之后，也就相应地形成了支持或者反对某一种犯罪论体系的基础，这就为将来某一种观点得到社会承认奠定了基础，

其次，在这场学术争鸣的过程中，不同学者都会感受到他人的学术观点，同时也会接触到不同的犯罪论体系。在这些不同的犯罪论体系之间，刑法学者可以作出自由的评判和选择，然后进行平等、开放的学术对话，不同观点的竞争就此上演。当下各种不同犯罪论体系的争鸣，实际上是对形成刑法学派之后学术争鸣的一种预演，它能够使刑法学者真实地感受到理论的魅力和争鸣的价值，为将来促成刑法学派的形成提供便利。

（三）营造学术的争鸣环境

在近代刑法学发展过程中，不同刑法学派和观点的争鸣乃至对立促进了刑法学理论的发展，德国刑法学中存在的几种犯罪论体系模式，都是德国刑法学者在相互的争鸣和批判中形成。例如，新古典犯罪论体系是在批判古典犯罪论体系不重视价值判断的基础上形成的；目的理性犯罪论体系则是在批判原有犯罪论体系不注重功能性考察（即犯罪预防）的基础上提出来的。所以，只有理论的争鸣，才有理论的发展，“学术的广泛争鸣，也带来了学术的繁荣。”[22]同时，通过当下的犯罪论体系理论争鸣，还可以在刑法学界营造一个争鸣的学术环境，让刑法学者提倡争鸣、参与争鸣、悦纳争鸣，坦然面对他人对自己学术观点的批判并给予有根有据的回应，而在批判他人观点时，也坚持尊重科学、尊重事实的原则，实事求是地提出批判。刑法学理论发展所需要的学术环境，实际上是一种相互包容、相互尊重、民主、和谐的环境，它能够保证刑法学者积极、乐意地参与理论争鸣。当下中国刑法学界围绕犯罪论体系的争鸣，实际上已经初步形成了这种良好的学术环境，将来还会向更加完善的方向发展。JS

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