中国合同环境服务公共性研究的三条进路

刘乃超

摘要

合同环境服务（ESC）模式正在成为我国环境政策实践中一个重要的工具，其实质意义在于公共性视角，即将环境公共利益作为其追求的第一目标。我国对合同环境服务公共性的相关研究主要有三条不同的进路：一是以“公民环境权”为核心追求的法学途径，主要集中于“环境行政合同”的相关法律制度的完善等方面，对环境行政合同文本以及执行的相关监督、参与、法律保障是研究的热点问题；二是以公私部门合作治理为研究重点的公共管理学路径，主要以合同制治理环境公共事务的公共行政伦理及其制度化规制为研究热点，涉及的相关互动主体主要以政府—涉污企业—合同环境服务商—公众等，多元化、常态性的公民参与构成这一途径公共性的典型特征；三是以寻求合同环境服务市场秩序良性发展为目的的环境服务产业学相关研究的路径，它将合同环境服务产业的健康、可持续发展作为一个基本的出发点，政府等相关主体对市场秩序的监管、对环境服务产业的扶持等构成了这条路径公共性的主要内容。在本质上，这三条研究进路的目的都是为了服务于公民的环境权利，但是围绕合同环境服务发挥作用所配套的制度、机制、程序、技术等支持需要依靠深入的改革去实现。

关键词 合同环境服务；公共性；进路

中图分类号 X324 文献标识码 A 文章编号 1002-2104（2014）10-0006-05 doi：10.3969/j.issn.1002-2104.2014.10.002

改革开放以来，中国的环境政策由强制性越来越趋于激励性，体现在环境规制政策工具的层面上就是自愿性环境政策工具（如环境志愿协议）和市场性环境政策工具（如排污权交易）逐步进入政策实践。“合同环境服务”模式即是一种融合了自愿性、市场性的环境治理新思路，从城乡垃圾处理、污水处理到空气治理等，合同环境服务已经成为一个重要的治理模式，对于提高环境治理水平具有积极的意义。在环境规制政策研究与实践中，把握好合同环境服务的公共性这一主题是避免其陷入工具主义范畴的一个重要维度。本文试图从“公共性”这一视角，

述评与厘清我国合同环境服务研究，提供一个合乎公共伦理的路径阐释。

1 合同环境服务的公共性视角

有别于传统的环境志愿协议等自愿性环境政策工具，“合同环境服务”（Environment Service Contract，ESC）模式既具有自愿性，又具有市场性的特征。“合同环境服务”首次出现于2011年4月由环保部出台的《关于环保系统进一步推动环保产业发展的指导意见》中，这份文件将“合同环境服务”诠释为一种系统的、综合的、新型的环境服务模式。这一环境治理模式符合《国家环境保护“十二五”规划》所确立的“政府引导、协力推进”的原则，并且还融合了市场化、社会化、合作化的特征。《环境服务业“十二五”发展规划（征求意见稿）》对“合同环境服务”的界定围绕以下几点展开：一是市场主体基于合同方式向地方政府或排污企业提供环境治理的综合服务；二是市场主体以取得可量化的环境效果为基础收取服务费。这一概念界定基本上把握住了合同环境服务区别于其他环境政策工具的本质特征，在我国的学术环境中具有重要指导意义。

从政策工具理论的角度来看，“合同环境服务”的实质意义在于其公共性的视角，即将环境公益性、环境公共利益的追求作为第一目标，将价值理性与工具理性的统一作为相关制度设计的出发点与落脚点。而从我国有关政策、文件、学术成果等对合同环境服务的界定和试点的经验来看，实际上它们所强调的正是其“公共性”的精髓，也就是强调合同环境服务为公众的环境利益服务。总结我国既有的相关研究文献和实践经验，我国围绕合同环境服务的研究主要有三条清晰的路径，即以“公民环境权”为核心追求的法学途径；以公私部门合作治理为研究重点的公共管理学途径以及以寻求合同环境服务市场秩序良性发展为目的的环境服务产业的途径。

2 作为“公民环境权”的公共性

1962年，哈贝马斯的《公共领域的结构转型》与蕾切尔·卡逊的《寂静的春天》出版，开启了现代环境主义的大幕，将公民的环境权研究集中到“市民的公共性”这一点。在他们看来，作为一种公共性的公民环境权“把谋求生活的舒适快乐与安全作为最大的公共利益”^[1]。同样，中国对合同环境服务公共性的研究主要就是为了保障公民的环境权而展开。

总的来讲，法学途径下的合同环境服务公共性研究主要集中于探讨如何通过法律的完善来规制合同环境服务中的多元主体这一问题，并且主要是以探讨如何完善环境服务合同（或称环境服务契约）的法律保障为热点领域。

例如1998年，何卫东、熊博荔将环境行政合同界定为“环境主体与公民、法人、下级环保部门或上级行政首长与下级行政首长就控制污染、保护自然资源、改善环境质量等事项所达成的协议”^[2]。就这一合同的公共性而言，他们认为应当通过加强监督管理以及出台关于合同操作的实体性和程序性的规定等举措予以保障。同时，进一步指出，为了保证环境行政合同的公共性，应当做好“合同缔结的基础工作，规范环境行政合同行为的程序以及加强环境行政合同的动态监督管理”^[3]。从知识的结构来讲，环境行政合同或环境行政契约代表了我国早期合同环境服务的主要形态，它主要区别于原有的以单一强调刚性行政处罚为特征的“硬性”环境治理模式，充当的是一种柔性的环境治理模式。对此，吴卫星认为它可以“取代传统行政行为面对环境风险进行及时的规制”，并且为了确保环境行政合同的公共性，杜绝相关利益团体所形成的“密室契约”现象，应当“让所有的利益相关方参与行政契约的签订与实施的全过程”^[4]。

随着环境服务市场的发展与分化，逐步出现了一批专业性很强的环境服务商，他们的出现极大地拓展了我国合同环境服务的领域、范围与规模，并且使“合同环境服务”这一概念发生了广化现象—即由“环境行政合同”这一相对单一的概念深化为“环境行政合同”+“环境民事合同”的局面，并且合同环境服务的公共性也随之向深化、广化发展。一般认为，所谓的环境服务民事合同指的是“企业、环保侵权受害者或环保主体等民事主体与环境服务商约定，由环境服务商处理污染防治及生态保护与修复事务的委托合同、技术合同或承损合同等服务合同或混合合同”^[5]。用法学的视角来看，囊括了公、私两大部门的合同环境服务的公共性是一个更为复杂的系统，充满了利益各方的博弈与较量。有学者建议，为了保证环境行政合同的公共性，“在协议的变更和解除方面，政府及其所属的环境行政机关享有单方面的协议变更与解除权”^[6]。在完善环境服务的行政合同的顶层设计战略方面，有学者主张我国应当设立一部统一的行政合同法；在战术方面，应当制定一部专门的环境行政合同法律，并配套以公众参与机制、有效的司法救济和监管机制等^[7]以保证其公益目的。

实际上，法学途径下合同环境服务的公共性是一个涵盖各个部门法的整体性问题，单靠分散的法条完善无法形成保证其公共性的合力。对此，有学者从政府采购法、环境法以及合同法三个视角^[8]出发，认为我国合同环境服务可至少从上述三个方面推进合同环境服务的法律保障工作。在《政府采购法》方面，应当扩大政府采购的范畴，将政府采购合同环境服务纳入采购范围。在《环境法》方面，可尝试规定设立专门的环境信托基金，对于特定类型的环境污染治理或环境修复实施代履行，之后再由该信托基金向环境治理的责任单位追偿，以提高环境治理效率。在《合同法》方面，应当规定环境服务的合同必须注明拟治理污染项目的详细情况；确定付费的方式和付费节点等；确立绩效的测量方法和清除效果的评估等。所以综合来看，我国下一步想要发展综合环境服务，在顶层设计方面应当注重跨部门、跨学科的综合性治理与协调。

从以上分析来看，在法学途径的合同环境服务之公共性研究中，“公民环境权”实际上成为一个主题，并且对这一主题的研究主要集中在“环境行政合同”这个小领域中。以上可见，将多重公共性要素如公民参与、对合同内容的严格界定、动态的监管机制、施以精准的绩效测量方式和付费方式等纳入到法律的保障范围中来，成为保障合同环境服务下公民环境权的必由之路。

3 作为“公共行政伦理”的公共性

公共管理学途径下对合同环境服务公共性的拾寻主要集中在公共事务的“合同制治理”这一领域，并以公共行政伦理作为一个公共性的重要约束机制。

依据美国民营化研究专家萨瓦斯的研究，合同制治理作为公共服务市场化、民营化的一种有效机制，其若想发挥有效的作用至少需要以下几个前提规则：一是工作任务可清楚界定；二是存在几个潜在的竞争者；三是政府能够监测承包商的工作绩效；四是承包的条件和具体要求在合同文本中有明确规定并能保证落实^[9]。

实际上，在我国公共管理学途径下研究合同环境服务公共化的过程中，基本上也在印证着萨瓦斯的理论。例如，肖葱、赵昌文认为，要想保证公私合作的有效，应当通过“建立合理的定价规则和收费制度；转变政府部门的管理方式；规范合同文本”^[10]等途径予以保障，而从目前我国的政策环境来看，想要具备这些前置性条件还需要深刻的制度变革。总体而言，公共管理途径探讨合同环境服务的公共性最主要的一个出发点是为了克服合同制治理中的“委托—代理”公共伦理风险与公共责任风险，而实际上“委托—代理”关系正是合同制治理不确定性的一个实质性来源。

就合同环境服务所牵涉的“委托—代理”关系来讲，至少涵盖“公民—民选官员—专业行政人员—环境服务商—次级环境服务商”等相关主体，他们之间存在着递进的多层次“委托—代理”关系，具有多个层级的信息不对称等问题，很容易发生偏离公民环境权利和环境公共利益的伦理风险，为此不难理解为什么不同途径、不同视角的研究者都将“公民参与”这个方法作为保证合同环境服务公共性的一个重要保障手段。“公众广泛参与是发展新型环境管理机制的重要方面。公众参与环境保护的程度是国家民主政治的反映，是衡量一个国家、一个地区环境保护能否做好的重要标志”^[11]。积极吸纳公众以及一些专业的环保NGO进入到合同环境服务的监管与服务中来，是保证合同环境服务公共性的必要条件，对此我们应当开拓相关的民主参与渠道，保证利益相关的公民有序地参与到这一过程中来。同时，有关机构和单位应当将合同环境服务实施方面的各种相关信息，比如供应商的资质、所签合同的内容、合同履行的进度与时间表等及时向公众公布，做到公众监督的实时化和动态化。

合同环境服务带有浓厚的市场化、民营化的特征，公共管理视角下对它的公共性风险之探讨可以归结为“私有制和私人决策约束了政府的权力—或更确切地说，约束了政府决策人物的权力—及由此而来的侵犯权利范围的能力”^[12]。由此看来，保持合同环境服务的公共性价值取向，即保证公众的知情权利以致更深层次的环境权利也是公共管理途径下对合同环境服务研究的主题，在这方面用行政伦理的话来讲即是“公共行政专业精神的首要内容是为公众利益服务”^[13]。合同环境服务公共性研究的公共管理途径也强调法治的保障，对合同的内容及履行等的监督，但是却主要以多元化的公众参与作为视角，强调一个多元有机互补的公共政策网络来进行合作—这一政策网络至少包括“行政监督主体—合同服务供给主体—合同服务接受主体—合同服务监督主体—合同服务救济主体”^[14]。这个政策网络的多元性可以较大程度上保证合同环境服务的公益目的，并且促使环境治理向良性、可持续、高效率的方向演进。

4 作为良好市场秩序的公共性

合同环境服务模式用合同、契约将环境治理服务的专业供给与特殊需求这两者联结起来，从而实现了环境治理效率的提升。作为一个服务性的产业，合同环境服务近几年来成为环境服务业一个新的经济增长点。同时，这一新兴市场的秩序还不够均衡，达不到持续、健康发展的水平，相对于发达国家来讲还处于一个初始发展阶段。从产业细分的角度看，我国的环境服务业缘起于20世纪70年代，经过几十年的发展，至今可细化为六大类：即环境技术服务、环境咨询服务、污染设施运营管理、废旧资源回收处置、环境贸易与金融业务、环境功能及其他服务^[15]。随着环境服务市场的分化与整合，对于合同环境服务而言，供应商对相关环境服务的供给越来越具有系统化、综合化、整体化的特征，也即原有提供单一设备或者工程、服务、技术的供应商越来越具有提供上述所有服务的能力。如何通过相关的公共政策完善，使我国合同环境服务这一产业能够得到均衡、可持续发展成为环境服务产业途径下其公共性研究的重点，这一途径主要是从加强市场秩序的政府监管和财税政策支持这两个维度展开研究的。

在关于合同环境服务市场秩序的监管方面，从顶层设计的层面上，普遍认为政府应当出台一些相关的管理制度或办法，作为对整个市场秩序指导、规制的顶层规范，并且将“环境服务标准、操作的流程、考核细则、计费标准、服务合同中双方的责权利关系”^[16]等进行制度化的明确。在外部监督方面，政府无疑承担着最重要的责任，特别是在推动对相关的治理项目的“全过程监管”、“设立公开公平公正的市场准入制度”和“完善技术评价体系”^[17]等方面更是如此。在外部监督方面，相关专家学者们一致认为引入广泛的公民参与监管是弥补政府一元监督主体力量不足的有力补充，对此有学者认为：“环境服务业发展最根本的动力在于公众广泛参与环保、监督”^[18]。从功能的角度看，公民参与合同环境服务既可以监督，又可以评估，甚至还可以决策其中的某些事项，从而很大程度上提高了市场秩序的公共性，并且为合同环境服务模式的实践和执行、市场推广等提供了一个很好的铺垫。从监管的技术层面来讲，对合同环境服务的相关事项进行一个标准化的确定是开展进一步的绩效考核、评价、监管、奖惩的应有前提。对此，有学者认为对合同环境服务的标准化而言，一个完善的质量管理标准体系应当包括“基础标准、管理标准、服务资质标准、服务质量标准、监测方法标准、服务评价与改进标准”等方面^[19]。除去外部直接或者间接的监督，行业自律监管亦是市场经济条件下环保服务产业监管的有机组成部分，并且发挥着越来越重要的作用。从我国当前市场的局势来看，自2007年我国环境服务业商会成立以来，这种行业协会在监督同行行为、寻求行业自律、规范行业竞争、配合政府的科学监管等方面，正在发挥着新的更大的作用，强化这种民间的监督应当是未来保障合同环境服务公共性和市场秩序良性发展的一个重要方面。总的来讲，政府监管合同环境服务产业的一个根本的着眼点在于为相关的企业竞争提供一个公平的竞争环境，消除市场竞争中类似于地方保护主义、寻租等不公平现象。

在关于合同环境服务的财税政策扶持方面，在我国国家政策层面上尚没有具体明确的政策出台予以扶持。我国《环境服务业“十二五”发展规划》在关于扶持环境服务业的保障举措方面仅仅提到了要“发挥政府对创业投资基金的引导作用，逐步扩大环境服务业发展引导资金规模，充分运用市场机制，带动社会资金投向环境服务企业”。另外还提及要“设立联合担保基金”、“支持相关环境服务企业进入资本市场融资”，“优化市场准入的审批管理程序”等配套保障措施，针对合同环境服务缺乏类似于扶持合同能源管理那样的政策。由于目前整体上，我国现有的合同环境服务供应商多以分散的、业务单一的中小企业为主，仅仅有少数实力强大的综合型大服务商如湖南永清环保股份有限公司等实现了上市融资，可以缓解发展资金问题，因此对于整个环境服务产业的健康持续发展而言，需要政府的强力政策支持引导。对此，学术界相关的探讨也多从政府如何营造一个健康的产业这一角度去探讨合同环境服务的公共性这一问题，即通过合同环境服务业的良性发展，来实现环境治理经济效率的提高，并最终实现公民的环境权这一公共目的。出台相关的经济激励政策，使合同环境服务各方有利可图是刺激这个产业良性发展、壮大的必要条件。为此，从我国来讲，“相关的所得税、营业税、增值税减免以及财政的专项资金要优先扶持开展环境服务和使用环境服务服务的企业”^[20]。郝思文等也指出政府要“加快研究环境政策货币化的新形式，并为合同环境服务提供融资担保，在有关税费政策欠缺的情况下综合实践土地交换、设施抵押等各种付费形式”^[21]来为合同环境服务市场发展提供融资政策支持。

对合同环境服务公共性研究三条进路的评价

李克强总理曾在全国第七次环境保护大会上发言指出：“基本的环境质量，不损害群众健康的环境质量是一种公共产品，是一条底线，是政府应当提供的基本公共服务”。我国环境治理公共服务的供给方面，合同环境服务已经成为一个重要的新治理机制，但关于这一治理工具的公共性风险尚面临着相关制度、机制方面的保障问题，例如在实践中它面临着腐败、利益冲突以及相关的寻租等问题。法学、公共管理学、环境服务产业学这三条途径对合同环境服务公共性研究的侧重点和视角尽管有所差异，但是其落脚点从根本上讲是一致的，即保障公民最基本的环境权利。在现实生活中，对合同环境服务公共性的保障既需要法律的健全与严格的执法，也需要合同制运作机制的完善，更需要环境服务产业结构的调整与可持续发展。从中国现行合同环境服务的实践来看，政府是采购环境治理服务的最重要主体，因此当前我国对公共性的研究主要是集中于“政府—环境服务供应商—公众参与”这些主体间的互动关系。而从民事性合同环境服务公共性的视角来看，我国十分缺乏这方面的研究与配套的制度保障研究，这是我们下一步应该关注的。

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Three Approaches of the Research of Publicity of Environment Service

Contract（ESC） in China

LIU Naichao

（School of Public Management，Central China Normal University，Wuhan Hubei 430079，China）

Abstract

Environment Service Contract（ESC） is a more and more important instrument in Chinas policy environment.As a policy instrument，the essence of ESC lies on its publicity，namely the first-line purpose of it is the public environment intrests.In China，there are three main approaches on the research of ESCs publicity.The first is the law science approach who regards citizen environment rights as a core pursuit and concentrates the research on environment administrative contract and the perfection of related legal system，etc.The second is the Science of Public Management approach，who focuses on cooperation between public and private sector and regards the focus on the public ethics of environment contract governance and its institutional regulation.The third is the environment services industry approach，who regards the benign development of the ESC market order as a core purpose.In essence，the purpose of above three aims at all service for citizens environment rights.

Key words environment service contract； publicity； approaches