论我国行为保全制度的历史变迁

黄维智 万 旭 张 斌

行为保全，指人民法院以确保日后判决执行、控制损害程度或及时给予权利救济为目的，而作出对公民 (组织)“人身”直接加以临时性强制的裁定。①笔者结合行为保全之目的和公权力直接强制之对象来对其概念加以界定。这有别于学界对行为保全的一般定义方式。对于行为保全概念界定之反思，参见郭小冬:《民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析》，载法律科学2009年第3期。2012年，我国对民事诉讼法进行了新一次修正，行为保全被正式纳入民事保全制度体系中。本文拟在新中国以来我国民事保全制度变迁的大语境下，对行为保全制度在我国的历史面貌加以考察，旨在发现制度变迁的规律并对其中的特别之处加以解释探究。

对行为保全制度历史面貌之考察，须放在民事保全制度整体变迁的语境下展开。自1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则》(草案)中草创“暂先处置”和“暂先执行”程序以来，我国民事保全制度已曲折发展了60余年。基于对这期间涉及到民事保全的规范性文件的整理，可以将民事保全制度的变迁历史划分为表1所示的四个阶段。(见下页)

一、第一个阶段:1949～1957

1949年至1957年在我国民事诉讼法制史上可谓初创阶段。由于废止了原民国政府之“六法全书”，立法工作在新起点上全面展开。就民事保全制度之创建而言，这一时期有两个规范性文件尤为重要，第一个是中央人民政府法制委员会于1950年12月31日草拟的《中华人民共和国诉讼程序试行通则 (草案)》，第二个是最高人民法院于1956年10月制定并印发的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》。前者虽然未正式实施，但包含了我国民事保全制度之雏形;后者虽然在性质上不是法律，但民事保全制度在我国此后数十年之变迁，皆可谓其所创设体例之滥觞。

(一)中华人民共和国诉讼程序试行通则 (草案)

“这部通则，是新中国第一部诉讼法草案，也是我国民事诉讼法制建设的开端。”〔1〕

通则第17节规定了“暂先处置”和“暂先执行”，这是我国民事保全制度 (广义)①本文中提及民事保全制度 (广义)时，即指将先予执行及类似制度包括到民事保全制度的范畴中。的雏形。所谓“暂先处置”，指民事案件原告的请求确有日后难于执行之虞者，得向法院申请暂先扣押被告的财物或为其他处置。所谓“暂先执行”，指对于事实简单明确的民事案件，在判决确定前有暂先执行之必要，而被告亦不至于因此受到不能回复之损害时，法院得依原告申请或主动在判决主文内宣告暂先执行。

表2 诉讼程序试行通则 (草案)中的民事保全制度体系② 参见中华人民共和国诉讼程序试行通则 (草案)第17节。

如表2所示，暂先处置与暂先执行的目的机能有所不同。暂先处置意在确保判决得以执行，暂先执行则意在及时救济以避免告诉方承受更大损失。前者可谓“执行确保”，后者可谓“损害控制与及时救济”。需要说明的是，虽然目的机能有所不同，但两个程序在客观机能上有所交叉。保全制度直接以强制力限制于财产或“人身”，在客观上，必然产生三种功效，一是确保判决能够顺利执行(“执行确保”)，二是避免原告所受损害的扩张(“损害控制”)，三是使得原告所受损害及时得到补偿(“及时救济”)。①对于行为保全的制度功能，冀宗儒教授提出了“四功能”说。参见冀宗儒、徐辉:《论民事诉讼保全制度功能的最大化》，载《当代法学》，2013年第1期。与本文的结论相比较，“四功能”说多出一个，即将“促使诉讼尽早或尽快结束”作为功能之一。我们认为“四功能说”与“三功能说”并不冲突，因为本文的分析侧重于行为保全的目的机能，而“促进诉讼快速解决”属于行为保全客观机能，而且完全能够被解释到另外三种机能中去。这三大客观机能在本质上共同指向对当事人 (在诉前保全中，则是利害关系人)程序利益以及置身其后的实体利益的保护。②民事保全被有学者称之为“中间程序”，强调在保全执行时，本案实体争议尚未有定论。故许多学者认为应当警惕因为保全而使得争议未经“审判”而先予定结，即警惕保全的“本案化”倾向。这就意味着应当限制民事保全之“及时救济”机能的发挥。参见郭小冬:《民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析》，载《法律科学》2009年第3期。这也成为对保全 (狭义)和先予执行进行不同制度设计的理论基础。

对于考察行为保全而言，这里有一重要问题，即在这一草案中行为保全是否已经萌芽?目前学界基本上以徐钢的观点为准，对此持肯定态度。本文基于对条文的文义、体系和历史解释而认为这一观点有待商榷。

作为民事保全 (狭义)之雏形的暂先处置侧重之目的在于确保原告之请求于日后得以执行。从逻辑上讲，这需要充分发挥制度的“执行确保”(以及“损害控制”)机能。于是，保全就应当既包含对被告财产施加强制，也包含对被告“人身”施加强制。也许正是基于这一推理，徐钢认为通则第52条所谓“暂先扣押被告的财物或为其他处置”同时包含了对物之强制 (财产保全)与对人之强制 (行为保全)。〔2〕但是，从文义与体系解释上讲，第52条第3款规定了“准被告预供担保而免予处置”，而民事保全理论的通说认为，由于担保难以替代行为保全实现其保全目的，故原则上“不得因被保全人提供担保而解除行为保全”。③通过对国外立法例之比较可以发现，基本上不存在对人强制之保全得因被保全人提供担保而解除的制度设计。这一方面的比较可以参考王福华:《民事保全制度研究》，中国政法大学博士学位论文。〔3〕可见，如果第52条包含了行为保全，那么，本条在设计上就有错误。如此看来，第52条并不包含对“人身之强制”。反对者可能认为，第52条所谓“或为其他处置”可以解释为行为保全，而对“被告预供担保得免于处置”的规定不过是当时立法技术有限所致。本文认为，“或为其他处置”之“其他”，当与“暂先扣押被告的财物”中的“扣押”相对应，而非与“财物”相对应，换言之，此处之“其他处置”，系对财产保全之具体措施的兜底，而非对民事保全具体对象之兜底，这一结论可以后来的规范沿革情况为佐证——后文即将提及的1956年《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》中，对保全的具体措施除扣押外，还包括冻结、查封等等。

另一方面，作为先予执行之雏形的暂先执行，其是否包括对行为之执行似乎并不明确。由于暂先执行以“被告不至因此受到不能回复之损害”为适用条件，并且设置了“准备给预供担保而免予执行”的规定，可以推知，“暂先执行”意在谨慎发挥保全制度 (广义)的“及时救济”机能，而且其主要还是对物之强制，而无对人之强制。

基本可以认为，诉讼程序试行通则 (草案)中，并不包含行为保全之内容。

(二)关于各级人民法院民事案件审判程序总结

程序通则草案未能获得通过，此后直到1957年之前，我国出台了一系列民事诉讼法律规范，包括于1953年4月在全国第二届司法会议上通过的《第二届全国司法会议决议》和于1956年10月由最高人民法院印发的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》。其中，《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》中涉及到了民事保全制度，此处的规定对民事保全制度产生了绵延数十年的深远影响。

其一，审判程序总结将保全制度定位于“审理案件前的准备工作”，这就使得诉前保全被排除于民事保全制度体系之外。这一状态在35年后才在1991年民事诉讼法典中得以改变。

其二，如表3所示，审判程序总结根据“目的机能”差异，将保全制度分为侧重“执行确保”之保全措施和侧重“及时救济”之先行给付。一方面，查封、扣押、冻结、提供财产保证以及变价提存当然都是直接对物施加的强制;另一方面，先行给付针对的是有关工资、生活费、抚养费的给付，也是直接对物施加的强制。故此时的民事保全制度限于广义的财产保全之范畴。这一体例直到约36后才开始有所改变，近56年后才得到彻底修正。

表3 关于各级人民法院民事案件审判程序总结中的民事保全制度体系① 参见《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》第2节第 (三)项。

其三，如表3所示，首次对当事人不服保全裁定时的救济路径加以规定，并确立了“上诉 (此后变迁为复议)不停止执行”的原则。这一原则在此后 (断裂期除外)一直包含于民事保全制度体系中。

将表2和表3进行综合比对，可以看到在初创阶段，我国民事保全制度已经展现出“侧重财产保全而忽视行为保全”，“侧重诉讼中保全而忽视诉前保全”，“重视担保的运用”等特点，而这些特点将伴随民事保全制度60多年甚至更长的时间。而就本文所特别关注的行为保全制度而言，一个基本确定的结论是:行为保全制度在这一时期尚未萌芽。

二、第二个阶段:1978～1991

从1957年下半年开始，“左”的思潮在全国开始泛滥，民事诉讼法制建设由于立法部门与司法部门受到影响而陷于停滞状态; “到1966年下半年，一场席卷全国的社会大动乱开始，此后十年，无论法制建设还是法学研究都遭到彻底破坏”，〔4〕民事保全制度构建也不可避免地陷于断裂之中。

“1978年中国共产党十一届三中全会召开，提出建设社会主义民主和加强社会主义法制的任务，国家的法制建设进入全面恢复和发展阶段。”〔5〕民事诉讼法制建设也列入国家法制建设的重要议程。截至1991年，先后出现了《人民法院审判民事案件程序制度的规定 (试行)》、《中国人民共和国民事诉讼法 (试行)》和《中华人民共和国民事诉讼法》三个重要的规范性文献。民事保全制度也在这一过程中得到恢复与进一步发展。

(一)人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)

“为适应当时民事审判的需要，在国家制定和颁布民事诉讼法典以前，最高人民法院于1979年2月2日印发了《人民法院审判民事案件程序制度的规定 (试行)》。”〔6〕通过表 4(见下页)不难看出其与1956年审判程序之间的承继关系。重建的民事保全制度体系依然限于诉讼中保全而不涉及诉前保全;依然限于财产保全而不涉及行为保全。

至于重建的民事保全制度体系的一些新变化(主要指第一次涉及到对保全中法院权力之规范——这表现在对查封财物之执行程序的明确规范)，由于与本文主题有所偏离，故不详述，表4中也没有列明。

(二)《中华人民共和国民事诉讼法 (试行)》

1979年9月，全国人大法制委员会开始起草中华人民共和国民事诉讼法，至1982年通过和颁布了《中华人民共和国民事诉讼 (试行)》，并于1982年10月1日起在全国试行。〔7〕这部法律在第二编“第一审程序”之第十章“普通程序”的第三节规定了“诉讼保全和先行给付”。

所谓“诉讼保全”，指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，或者依职权作出诉讼保全的裁定;②参见《中华人民共和国民事诉讼法 (试行)》(1982)，第92条。所谓“先行给付”，指人民法院对追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的;追索劳动报酬的;和其他需要先行给付的案件，于必要时可以书面裁定先行给付，并立即执行。③参见《中华人民共和国民事诉讼法 (试行)》(1982)，第95条。

表4 人民法院审判民事案件程序制度规定 (试行)中的民事保全制度体系① 参见《人民法院审判民事案件程序制度的规定 (试行)》第3节。

表5 《中华人民共和国民事诉讼法 (试行)》中的民事保全制度体系② 参见《中华人民共和国民事诉讼法 (试行)》(1982)，第2编第10章第3节。

由表5可知，与之前的制度构建相比，此时的民事保全制度在承袭以往的同时有了新的变动。

其一，与之前一样，我国民事保全限于诉讼中保全。与此同时，首次对保全的效率作出明确要求，即针对紧急情况，要求人民法院须在接到当事人诉讼保全申请后48小时内作出裁定，并开始执行。

其二，与之前一样，我国民事保全限于财产保全。与此同时，首次对保全范围加以限定，即诉讼保全限于诉讼请求的范围，或者与本案有关的财物。

其三，与之前一样，将保全制度从程序目的角度进行了笼统的两分。与此同时，将针对财物的查封、扣押、冻结、责令提供担保等方法统称为“诉讼保全”;并且确认了保全方法法定原则，即人民法院只能依据法律规定的方式进行诉讼保全。③有学者认为，在此之前，我国规范层面上的“保全措施”都包含了先行给付，而自此而始，先行给付与“诉讼保全”被并列规定。从此以后，人们在谈及民事保全制度才认为就是诉讼保全或财产保全，而不包括先行给付。参见李仕春:《民事保全程序基本问题研究》，载《中外法学》，2005年第1期。笔者承认，民事诉讼法典将将先行给付与保全分开表述的确影响了往后人们对先予执行之性质的判断，但是并不认为自此先行给付就完全独立于民事保全制度体系。

其四，与之前一样，注重对法院权力的规范。与此同时，在具体的制度设计上有所进步，这除了体现在前述的对保全效率之限定，对诉讼保全范围、方式采法定主义之外，还体现在取消了党委对保全的审批程序，以合于宪法确立的审判权独立原则。

(三)民事诉讼法 (1991)

“为了适应我国社会主义经济体制改革的不断深化之需要，从80年代中期开始，我国立法机构开始了对试行民事诉讼法的修改与立法完善的工作，1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》。”〔8〕

表6 民事诉讼法1991中的民事保全制度体系① 参见《中人民共和国民事诉讼法》(1991)，第1编，第9章。

正式通过的民事诉讼法典对民事保全制度进行了重大调整:

其一，将“诉讼保全和先行给付”改称“财产保全和先予执行”，并将民事保全制度放置到总则篇中。这使得法定概念与制度实际情况即“我国民事保全制度实质上只是广义的财产保全”相适应，但同时也将行为保全更加“彻底”地排除于外。

其二，首次规定诉前财产保全。相比于诉讼中财产保全，诉前财产保全在制度目的、启动条件、执行程序、担保等方面有着颇多不同。比如不同于诉讼中财产保全的侧重于“执行确保”机能，诉前财产保全侧重于“损害控制”机能，这体现在诉前财产保全以“不立即申请财产保全将会使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害”为实质条件;不同于诉讼中财产保全可以由法院不问当事人意愿而依职权启动，诉前财产保全只能依申请启动。

应该说，在构建起诉前财产保全程序后，我国民事保全制度体系已经在功能涵摄意义上趋于完整。因为诉讼中保全、诉前保全和先予执行正好分别对应于保全制度的“执行确保”、“损害控制”、“及时救济”三大机能。也正是到此为止，经过13年的时间，我国民事保全制度完成了重建与调整，在立法层面相对稳定下来。1991年民事诉讼法确立的这一制度体系的下一次全盘调整，将是21年之后的事了。但是，就本文所关注的行为保全而言，这一时期行为保全依然没有萌芽。

三、第三个阶段:1992～2012

立法层面的相对稳定不等于制度运行实效的完美。1991年民事诉讼法中的一个很大遗憾，就是没有将行为保全纳入民事保全体系。随着社会主义市场经济制度的建立与不断完善，这一制度缺漏带来的问题愈发突出，在现实生活中大量的需采取行为保全措施的当事人之合法权益得不到保护，这突出体现在离婚案件中的子女抚养权纠纷，通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件中。由于法院没有采取行为保全的法律根据，只能采取一些变通的方式，但这些变通之法对被“保全人”是没有强制力的，即使其不予理睬，法院也无法予以制裁。〔9〕

起初，最高人民法院试图通过制定司法解释来加以解决，可这必然是暂时性且非常有限的。这一方面由于民事诉讼法将保全制度之概念定为“财产保全”与“先予执行”，使得将行为保全解释进保全制度体系存在文义上的障碍;而另一方面，行为保全属于对“人”之强制，根据立法法，此类强制性规范必须由法律来规定，司法解释在遇有文义解释障碍的情况下如若进行类推解释，其解释结论之正当性与合法性就存在瑕疵。之后，在一些民事实体特别法和民事程序特别法中，零星出现了包含行为保全内容之规范，相应的司法解释等也随之跟进。这是集中在1992年到2001年这不到10年中的变迁。这一变迁背后有着我国经济社会转型以及向国际接轨的深刻背景。

图1 1992年至2012年的民事保全制度体系

图1简要展现了行为保全制度的碎片化起源时期。在1992年到2012年这20年间，我国行为保全制度碎片有三大块:第一块存在于1992年民事诉讼法适用意见中对先予执行的改造;第二块是知识产权法领域的行为保全，这里又有若干小碎片，由于篇幅有限，也为了便于归纳比较，本文只分析其中与专利权纠纷有关部分，这就涉及1992年《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中对财产保全之改造，以及2000年以来创设的诉前行为禁令制度;第三块是海事诉讼领域的海事强制令制度。

(一)1992年民事诉讼法适用意见第107条对先予执行之改造

1992年7月14日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，意见第107条规定，民事诉讼法第97条第3项规定的紧急情况，包括“需要立即停止侵害、排除妨碍的”和“需要立即制止某项行为的”。有的学者基于比较法视野的分析指出，这相当于大陆法系国家的制止性假处分。〔10〕于是，先予执行就被改造成部分具有行为保全的性质。

但是，这种对先予执行的改造不能适应实践之全部要求。如前所述，先予执行制度本身侧重于民事保全之“及时救济”机能，而行为保全之要义在于发挥民事保全之“损害控制”及“执行确保”机能 (尤以前者为重);基于制度目的，先予执行实质上是要提前实现将来判决的内容，因而以当事人之间权利义务关系明确为适用前提;进而言之，先予执行不可能包容诉前保全，于是依托先予执行而设置之“行为保全”被限制于诉讼中运作且被负担以严苛的适用条件。所有这些都使得“行为保全”之目的机能难于充分实现。

(二)知识产权法领域的行为保全① 严格来讲，知识产权法领域行为保全的初创还包括著作权法。2006年最高人民法院通过修正《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》而将著作权法下诉前行为禁令的适用范围扩展到对网络著作权的保护和商标法中的相关变革。本文主要以专利权法下诉前行为禁令制度为分析对象。

1.《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第3条对财产保全之改造

1991年12月31日，最高人民法院发布《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》。该司法解释第3条“关于专利侵权诉讼因侵权人请求宣告专利权无效而中止审理的问题”中规定，“为了有效依法地保护专利权人的合法权益，避免侵权损害的扩大…… (被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的，人民法院应当中止诉讼)专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，在裁定中止诉讼的同时责令被告人停止侵权行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。”这一规定名为财产保全，实质上针对的是当事人一方之行为(“人身”)，显然应当划入行为保全之范畴。〔11〕更准确而言，应当划入诉讼中行为保全的范畴。

该司法解释和1992年民诉意见关于行为保全的规定，距离1991年民事诉讼法典实施不出两年。可见实践对于行为保全制度需求之迫切。当时的行为保全或依托于对先予执行之改造，或借财产保全之名而为，其特点可概括为“名不正而质不纯”。这个特点突出地体现于两个方面，其依托于先予执行时，适用条件极为苛刻而不合于“损害控制”机能发挥之需要，此为其一;其假借财产保全之名时，适用限于被告提出宣告专利无效之请求时，此为其二。

2.中华人民共和国专利法 (2000年修正、2008年修正)中的诉前临时禁令制度

在即将加入WTO这一背景下，我国民事立法进入了新一轮调整。知识产权保护是WTO框架的三大支柱之一，TRIPS协议明确要求各方成员在知识产权保护中构建临时措施，是故“诉前临时禁令”应运而生。

2000年8月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了对专利法的第二次修正决定。新专利法第61条规定了被称为“知识产权争议中的诉前临时禁令”的新程序。随后修订的商标法和著作权法也分别在第57条和第49条作了类似规定。

所谓“诉前临时禁令”程序，在广义上指专利权、商标权或著作权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权、商标权或著作权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施;在狭义上，则特指其中的责令停止有关行为。

图2 诉前临时禁令 (广义)体系

如图2所示，从法律属性上讲，“诉前临时禁令”虽然规定于实体法中，但实质属于程序性规则，是由知识产权法所表达出来的一项诉讼救济权利措施;也是在实体法与程序法两分的背景下，由实体法表达的诉讼程序制度。〔12〕〔13〕广义的诉前临时禁令包含了对行为 (人身)之“禁令”与对财产(物)之“禁令”，后者实际上就是民事诉讼法所规定之诉前财产保全，对此可径直适用民事诉讼法相关规定;对行为之禁令实质就是“行为保全”，其因缺乏程序性规范而难于操作，是故最高人民法院在2001年发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对诉前行为禁令的操作程序加以明确。

到2008年，专利法再次修正。由于诉前财产禁令与民事诉讼法所规定的诉前财产保全在制度实质和制度机能上没有任何差异，而原有的诉前财产禁令程序比之于诉前财产保全程序对于申请人更加严苛，因而不利于知识产权人权益之保护。所以，新专利法取消了对诉前财产禁令之规定。换言之，此时的知识产权临时禁令制度在内涵上由广变狭，仅指诉前行为禁令。

(三)海事诉讼中的海事强制令

1999年12月25日经第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过，同日由中华人民共和国国家主席签发第28号主席令公布自2000年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》于第四章规定了“海事强制令制度”。

所谓“海事强制令”，指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或不作为的强制措施。被立法定性为“强制措施”的海事强制令无疑契合于前文所定义的行为保全制度。这开创了我国行为保全制度在立法层面之先例。

按照有的学者之研究，行为保全制度之所以首先在海事诉讼立法中取得突破，主要原因有二:“其一，海事诉讼的涉外性强，迫切需要和国际民事诉讼规则接轨，而许多法制比较健全之国家、地区均设有行为保全制度;其二，长期海事审判实践中出现了一些不能归属于财产保全之保全申请。如货主要求承运人接受货物后签发提单或及时交付货物，船舶所有人要求租船人交回船舶等”。〔14〕

相比之前散见于司法解释中的关于行为保全之规范，海事强制令程序具有一些新的特点。其一，海事强制令既可以于诉讼中申请，也可以于诉前诉请;其二，海事强制令程序具有相对独立性，其不依附于其他程序，特别是与实质为财产保全的海事请求保全程序相独立;其三，首次出现了对“行为保全”执行的特别规定，即基于行为保全系对人之强制的特殊性，规定了间接的强制执行方式，即通过罚款、拘留、追究刑事责任的方式来规范被请求人拒不执行海事强制令之行为。

当然，海事强制令程序依然存在局限性。这一方面体现在“由于海事诉讼的专业性强，海事强制令适用范围小、影响有限，其虽然解决了海事审判实践中的许多问题，但对于作为整体的民事诉讼制度改革影响毕竟有限”;〔15〕另一方面，将海事强制令表述为强制措施而非保全措施，表明我国依然没有突破传统的“民事保全限于财产保全”的立法惯性。

尽管如此，海事强制令制度之创设在我国行为保全制度构建史上依然是具有开创性的一笔。

20世纪90年代初到21世纪伊始，行为保全制度呈碎片状地在民事诉讼版图上零星地构建起来。有学者认为，海事强制令和“诉前临时禁令”等行为保全程序在我国的初创，其深刻原因在于“改革开放和社会发展及由此带来的人们法律观念的转变”。〔16〕本文认为，可以从四个方面分析行为保全程序在这一时期初创的原因。首先是“国际实践因素”，指在改革开放和社会主义市场经济不断完善发展的背景下，对外经济活动的愈发频繁与扩大，对我国民事立法提出了新的要求。事实上，正是在海事贸易和知识产权贸易这样的涉外性较强的经贸领域，对外交流的实践需求有力地催生了行为保全制度之初建。①就知识产权诉前行为禁令而言，2002年1月22日，最高人民法院民三庭负责人就《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》答记者问时明确表示:“该法第五十七条、第五十八条规定商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为……措施。这是根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第50条对知识产权执法的要求，我国商标法新增设的条款，属于知识产权权利人在其权利受到侵害时有权获得的一项临时救济。”然后是“国内实践因素”，即除了前述涉外性较强、交易规模较大的经贸活动带来的实践诱因外，国内民事活动中出现的一些新情况也促使民事程序规则需要作出相应的变动，这体现在之前提及过的涉及子女抚养权纠纷的离婚案件以及通行权纠纷等案件中。出于对这些实践困难之回应，才引致司法解释对先予执行制度的改造。再然后是“制度内在因素”，即我国民事保全制度本身的一个特质为行为保全碎片化萌芽提供了基础，这个特质就是“大纲式”立法的程序立法传统，对此本文最后的总结中还会提及，在此暂不详述。最后 (但非最不重要)是“理论准备因素”，指这一时期，我国民事诉讼法学界开始注意到“行为保全”这一论题，学者的研究、辩论与呼吁，为我国初建行为保全制度进行了必要的理论准备，也提供了必须的舆论环境。

从逻辑上讲，行为保全在个别领域的初建以及立法与司法解释在规范设计上的初步尝试，将为行为保全正式进入我国民事保全制度体系做足实践准备，而理论界研究、讨论之深入也为此做足了理论准备。往后发展，“星星之火，当可燎原”，行为保全正式进入民事诉讼法并在民事诉讼领域普遍适用应当是顺理成章之事。然而逻辑推演变为制度现实却经历了漫长的等待。2007年我国民事诉讼法进行了修正，仅对审判监督程序和执行程序作了部分修改，至于保全制度，修正案一字未改。这漫长间隔的原由，文末的总结中会加以分析。

四、第四个时期:2012至今

碎片化意味着不同领域中行为保全程序在具体内容、启动条件、执行、担保等方面存在差异。这种差异从积极的角度讲意味着制度设计能够更好地适应于不同案件的特殊性，但是，从消极层面讲，这也意味着法律适用的不统一;而且，由于各个司法解释和法律的制定水平不一，不同行为保全程序之差异不仅仅是类型性的差异，也可能是质量上的差异。

2011年，十一届全国人大常务委员会第二十三次会议初次审议了《中华人民共和国民事诉讼法修正案 (草案)》。全国人大法工委在草案说明中明确提出:“民事诉讼法对行为保全问题未作规定。侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出某种行为，或者要求其作出某种行为，以制止侵权发生，防止损害扩大。著作权法、专利法、商标法、海事诉讼特别程序法等法律作了相关规定。建议在财产保全的基础上增加这方面的规定:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。②参见全国人大法工委关于民事诉讼法修正案草案征求意见稿的说明。

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，民事诉讼法正式被第二次修正，行为保全被正式纳入民事保全制度体系。

图3 2013年民事诉讼法中民事保全制度体系① 参见《中人民共和国民事诉讼法》(2013)，第1编第9章。

如图3所示，本次修法后，我国民事保全制度体系与以往有了很大差异。这个变化总结为一个词就是“完整”。我国民事保全制度在60多年的发展历史中，从来没有像今天这样完整过，不仅适用于诉讼中，也适用于仲裁中;不仅包括诉讼 (仲裁)中的保全，也包括诉 (仲裁)前保全;不仅包括对物强制之保全 (财产保全)，也包括对“人身”强制之保全 (行为保全);而且包含对保全制度三大机能各有侧重的不同制度安排。

将目光聚焦在行为保全制度上，“完整”这一印象依然明显 (表7)。

表7 新民事诉讼法中的行为保全② 参见《中人民共和国民事诉讼法》(2013)，第1编第9章，第100条至第102条，第104条，第105条，第108条。

作为一个首次正式确立的制度，具有如此高的完整度，本文认为主要得益于我国民事保全制度在规范制定和实施方面长期积累的实践经验。这种经验首先来自于行为保全制度碎片化起源时期的实践，尤其是其中知识产权领域诉前行为禁令制度的实践经验，比如知识产权领域 (包括海事诉讼领域)在行为保全创设之初就注意到诉前保全问题。这种经验还来自于我国财产保全和先予执行等其他同属广义上民事保全的制度之制定、修正和实施，特别是其中与财产保全相关制度实践。新民诉法没有将行为保全与财产保全分别规范，而是在一直就有的财产保全的规范基础上加以扩展，创设一个高于财产保全和人身保全之上位概念即“保全”，使对“人身”之强制成为保全之内容。(见图3)这样，长期积累下来的财产保全的规范设计成果就成为行为保全制度之基础，使得对行为保全制度的设计能够少走许多弯路。

不过也应当注意到，过去实践带来的历史经验在为新制度创设提供养分的同时，也可能带来一些束缚。在原有财产保全制度构建经验和行为保全碎片化创设经验基础上确立的行为保全一般制度框架本身也还是存在一些有待明确、澄清、解答的问题。比如被申请人提供担保是否能够导致解除行为保全的问题;①新民诉法第104条规定，“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”。本条是对08年民诉法第95条的修正，原条文规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。这一修正带来的疑问是，在财产纠纷中是否可能涉及行为保全，这些行为保全是否可能因被申请人提供担保而被解除。在理论分析上，我们认为行为保全能否因被申请人提供担保而解除，关键因素有二，一个是申请人是否同意，一个是被申请人担保能否代替保全而实现其目的机能。从倡导当事人主义的立场而言，申请人的同意更为关键。在规范层面上，新民诉法104条却带来难题，因为其条文规定不仅排除了申请人同意作为解除要件的可能性，还限制了法院主动权衡的空间。依职权启动之行为保全的适用范围问题 (见表8及注释16)。

表8 保全的范围② 新民诉法第102条规定保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。这一条文是对08年民诉法条文的原样承继，将本条与保全制度体系衔接，可以得出如表8所示若干关系。问题随之显现:第102条没有明确依职权之行为保全的执行范围。在新民诉法之前，我国包含行为保全内容的规范中，涉及到保全范围的只有最高法关于知识产权诉前行为禁令的两个司法解释，这两个司法解释都规定保全裁定事项限于申请的范围。我们知道，知识产权诉前行为禁令与新民诉法中行为保全的一个显著差异在于诉前行为禁令限于依申请启动，而新民诉法中行为保全可以依职权启动。所以在立法逻辑上，新民诉法理当对依职权行为保全之范围加以限定。但是，从文义解释上看，第102条前段仅规范依申请保全，而后半段仅规范财产保全，均无法涵盖依职权行为保全。

五、简要评析

在民事保全制度变迁的大背景下对行为保全制度历史面貌的考察，一方面是为了验证和澄清对于行为保全制度构建方面的一些原有结论和不明之处，以图找到行为保全制度变迁的某种规律;另一方面，是为了发现现行制度设计诸多特点的源头所在，获取制度构建方面的一些启示。

就发现规律而言，本文注意到行为保全制度变迁具有“曲折性”和“漫长性”，而对这些特征的一种合理解释是在经济社会的实践性变迁与民事保全制度的规范性变迁之间有着某种互动关联。这种互动关联既涉及到社会实践变迁与保全制度规范变迁的互动，也涉及到原有或现有制度规范与新修正或创设的制度规范间的互动。

图4 实践变迁与规范变迁的双重互动

图4展示了这种内外结合的双重互动关系。行为保全最初在我国民事保全制度体系中的缺位，相当程度上是由于规范制定时对实践经验的总结存在偏差;而规范的缺陷在长期的实践中带来严重的操作性难题，随着经济社会的巨大变革，这种难题愈发明显，进而促使行为保全呈碎片化地在知识产权诉讼和海事诉讼等领域创设起来;随着实践变迁的进一步深化，碎片化的制度现状再次难以满足现实需要，于是规范变迁再一次发生，行为保全制度终于一般化地确立起来。在这个漫长的历史进程中，一方面实践变迁成为规范变迁的主要动因，也成为对新设规范的试金石;另一方面，在制度内部，原有的或现有的规范也成为新设规范创设起来的重要养料 (对比表7和表2、3、4、5、6，可以看到作为新设规范的行为保全制度对原有制度成果的吸收有多么深刻)。

这种双重互动关系具有开放性。换言之，随着社会实践的进一步变迁，当下的新设规范与实践之间必然会出现紧张关系，这又将推动规范的继续修正与创新;而当下的新设规范又将成为未来的新设规范的生长土壤 (表8所展示的问题可以证明这一分析)。

基于对行为保全制度变迁考察而发现的这一规律对于制度变迁的曲折性和漫长性能够给出有力的解释，同时显然能够推而广之。这给予我们深刻的启示:在进行制度设计时，一方面要注重科学准确地把握社会实践的情况，既要以适应于社会现实为制度设计之目标，也要适时地以实践之变迁对制度加以检验;另一方面，要用辩证的眼光看待原有和现有的制度设计，既要随时注意对其进行修正以适应于实践，也要从中吸收制度创新的必要养分。

但是，仅凭这一规律并不能解释行为保全制度变迁中除曲折性和漫长性外的另一特征，本文暂且称之为“迟滞性”。所谓“迟滞”，指在实践变迁对现有制度规范的冲击已经接近非常强烈 (换言之，在逻辑和理性分析的层面，制度规范之变迁都已经“迫在眉睫”或“蓄势待发”)的情况下，制度规范的变迁却一直未能实现。 “迟滞性”与“漫长性”所指不同，“漫长性”从更加宏观的视野来看待制度变迁，以对制度变迁同实践变迁的关系之认识为基础，重在强调制度变迁绝非一蹴而就或“撒豆成兵”;“迟滞性”则在更具体的层次上注意到某种悖论，就是即使在经历了漫长的实践准备以至于制度变革条件“理应”(甚或实际已经)具备的情况下，制度变迁却始终没有实现。对这一点最为生动的证明依然是行为保全碎片化初创时的景象——当时国内外实践因素、制度准备因素和理论准备因素都已经具备，行为保全也已经碎片化地初创起来，但是，民事保全制度的整体变迁却迟迟不现。

“迟滞性”似乎构成对我们刚刚提出的“实践变迁与制度变迁双重互动规律”的反动，因而亟需给予合理的解释。我们转而将目光聚焦在新民诉法的规定上:新民诉法对行为保全的规定沿袭了我国程序立法一贯的“大纲式”立法的特质，这意味着大量细节性的规范留待下位法律和司法解释来填充。以发展的眼光审视，这意味着以后当新民诉法的规定与实践发生紧张关系时，我们能够在保持基本法层面稳定的前提下，通过下位立法、司法解释等路径实现对现有制度规范的局部调整，以缓解这种紧张关系。把这一认识反转过来，从行为保全的变迁史加以审视，就注意到这种特质便是我们的制度变迁显得“迟滞”的原因所在。制度在面对来自实践的压力时，往往有相当大的空间来进行局部调整，能够在不进行根本性制度变迁的前提下完成对实践压力的较大程度的吸收，于是制度框架在总体上会保持着一种稳态，以一种“强大惯性下的包容姿态”去承受实践变迁带来的冲击。只有当制度框架的包容性突破临界点后，制度的根本性变迁才会来临。

我们不能草率地批判这种制度变迁特质。“迟滞”从另一个角度看来就是“稳定”，而“稳定”对法律而言显然不是一个绝对的贬义词。在一定程度上，这种稳而慢的制度变迁特质反倒使得改革的冲动得到克制，使得我们有更加充裕的空间来积累经验、发现问题、作出计划，使得制度变迁更加稳健。作为法学研究者，面对这一现实所应有的担当是努力钻研，以把握前述实践变迁与规范制度变迁的互动规律，准确评估制度对于实践压力的承受空间，在宜于局部调整的阶段推动制度的修正，在应当根本变革的时候推动制度的转型。

〔1〕常怡，田平安，黄宣，李祖军.新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望〔J〕.现代法学，1999，(6).

〔2〕徐钢.建议确立行为保全制度〔J〕.中国律师，1996，(5).

〔3〕范跃如.论我国行为保全制度及其构建与完善〔J〕.法学家，2004，(5).

〔4〕常怡，田平安，黄宣，李祖军.新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望〔J〕.现代法学，1999，(6).

〔5〕常怡，田平安，黄宣，李祖军.新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望〔J〕.现代法学，1999，(6).

〔6〕常怡，田平安，黄宣，李祖军.新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望〔J〕.现代法学，1999，(6).

〔7〕常怡，田平安，黄宣，李祖军.新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望〔J〕.现代法学，1999，(6).

〔8〕常怡，田平安，黄宣，李祖军.新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望〔J〕.现代法学，1999，(6).

〔9〕范跃如.论我国行为保全制度及其构建与完善〔J〕.法学家，2004，(5).

〔10〕李仕春.民事保全程序基本问题研究〔J〕.中外法学，2005，(1).

〔11〕徐钢.建议确立行为保全制度〔J〕.中国律师，1996，(5).

〔12〕肖建国.论诉前停止侵权行为的法律性质——以诉前停止侵犯知识产权行为为中心的研究〔J〕.法商研究，2002，(4).

〔13〕刘晴辉.正当程序视野下的诉前禁令制度〔J〕.清华法学，2008，(4).

〔14〕陈莹.我国民事诉讼行为保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部学院学报，2003，(1).

〔15〕陈莹.我国民事诉讼行为保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部学院学报，2003，(1).

〔16〕陈莹.我国民事诉讼行为保全制度初探〔J〕.福建政法管理干部学院学报，2003，(1).