《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》介评

鲁世平　李卉

摘要：海牙国际私法会议《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》开创了针对无体物冲突法进行国际立法的先河，其规定的证券物权，中突适用“相关中介机构所在地法”，是传统“物之所在地法”的更新；其调整对象是证券交易中的物权，包括证券完全转让时的所有权和以证券作为担保物时的担保物权。该公约顺应并有力促进证券的跨国交易，推动间接持有体制下证券物权冲突法立法的统一化进程，并对各国立法具有导向作用；但公约也产生了一些消极的影响。

关键词：证券；间接持有体制；相关中介机构所在地法；积极影响；消极影响

中图分类号：F832，4；D922.287 文献标识码：A 文章编号：1009—9107（2014）01—0156—05

前言

20世纪末，经济和科技的发展使证券交易的语境与范式发生了从直接持有体制到间接持有体制的革命性转换，这使证券物权冲突适用“物之所在地法”法则陷入了困境，因为间接持有体制下投资者持有的证券是显示为无形电子记录的证券账户而非直接持有体制下的证券实物券。海牙国际私法会议为此经过多年的努力，起草并于2002年通过了《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》（本文“中介机构”一词作为一个概括性词语，包括投资者权益借以持有的各种金融机构，例如，经纪人，受托公司，银行和其他托管人，交收系统和托管人。另外，我国学者将intermediary译为“中间人”，但笔者在本文写作中向证券公司的实务人员请教有关问题提到“中间人”时，他们说实务界只用“中介机构”的提法，所以，考虑到实务界的提法，尽管“中间人”和“中介机构”指称的都是同一个主体，但本文选取后者，以便和实务界统一起来），开创了针对无体物冲突法进行国际立法的先河，并对各国立法具有导向作用，但公约也产生了一定的消极影响。

一、《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》的调整对象是证券交易中的物权

《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》的调整对象是证券交易中的物权，包括证券完全转让时（例如，证券买卖）的所有权和以证券作为担保物时的担保物权。我国学者在介绍时，往往将包括各种形式的担保简称为“质押担保”。对此，在公约的起草过程中，海牙国际私法会议负责该公约起草的会议常设局首席秘书克里斯托夫·伯纳康尼（Christophe BERNASCONI）教授解释：这里的pledge（质押）一词用作通用术语，不但包括占有的证券权益，而且包括非占有形式的证券权益（例如mortgage（按揭）和charges（财产上负担））；还包括作为证券的权利转让。由于“担保物权”的英文se-curity interest容易与“证券权益”的英文interest insecurities发生不可避免的混淆，因此，在用英文表述时pledge一词比通用词security interest更为可取。“担保物权”一词主要用于美国统一商法典中。其1～201（37）条中担保物权的定义是“保证支付或者履行义务的动产或者不动产定着物的权益”。其第9条是对投资证券“担保物权”的实际规定。因此，我们足以认为，“质押”一词起初仅局限于对有形财产的占有权益。由于国际（以及多种语言）语境下有关security interest的表述可能存在的混淆，所以，我们仍然倾向于使用pledge一词，并且谨慎地扩展其传统意义，以便能够包括非占有的权益。在担保中，担保人保留担保证券的所有权。然而，在目前的经济中，有许多募集资金和获得免于信用暴露的方法，并且并非获得这种保护的所有方法都得运用担保的方法：有些运用权利转让的方法，在该种方法下，担保物的所有权移转给担保权人，担保权人只负有返还等量证券的合同义务。这种权利转让的例证包括“回赎协议”、“买卖返还协议”、“证券贷款”和以权利转让体系的方式做担保的互换交易。这些权利转让协议广泛地用来发挥担保的作用，并且这时，即使（从技术上而言）它们没有在担保物上设立担保权，但只要发挥担保的作用，也应被视为担保交易。另外，应该清楚的是，将来公约中的“担保”一词用于包括让与担保，即使在一些地方它比当地的定义更为宽泛，也做这种解释。

从伯纳康尼教授的论述可以知道，公约中的担保物权形式实际上是指只要事实上起到担保作用的一切形式，所以，不仅包括典型的担保物权形式，还包括非典型的担保物权形式。在典型的担保物权形式中，既包括移转担保物占有的担保形式，如质押、留置，也包括不移转担保物占有的担保形式，如按揭、财产上负担。这里可能是考虑到各国对担保的不同规定而这样做的。所以，在用汉语介绍或者论述时，我们应将“质押（pledge）”还原为“担保物权”（security interest），因为security interest（担保物权）和interest in securities（证券权益）的汉语表述并不发生混淆，除非加以特别说明，否则，就排除了只要事实上起到担保作用的一切形式中除质押以外的所有形式，那么，这将是对公约的重大误解。

二、《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》的主要内容

公约共5章24条。第一章是定义与适用范围（第1～3条）；第二章是准据法的确定（第4～8条）；第三章是一般规定（第9～14条）；第四章是过渡条款（第15、16条）；第五章是最后条款（第17～24条）。主要内容是第一、二章。核心条款是确定准据法规范的第4和5条。现将主要内容介绍如下：

1.公约和准据法的适用范围仅限于证券交易的物权领域：公约第2条用三款从正反两方面规定公约和准据法的适用范围仅局限于证券物权的法律适用，将纯属合同和人身关系，以及证券发行人及其登记与转让代理机构的权利义务排除在外。

2.冲突法规范是意思自治原则和最密切联系原则的结合：公约在第4和5条规定证券的法律适用。首要条款第4条是意思自治原则的运用，但帐户托管协议当事人选择的法律必须满足一定的条件，所以，它是一种有条件的意思自治。它规定：协议订立时，相关中介机构在根据本款确定的应当适用的法律的国家的营业地，有下列情形之一的，适用该国的法律：（1）单独地、与相关中介机构的其他营业地、与相关中介机构的其他代理人，在该国或者其他国家有下列情形之一：①对证券帐户进行登记或者监督登记；②管理中介机构所持证券的结算或者服务活动；③其他日常营业或者托管证券帐户的其他定期活动；（2）经帐号、银行密码、其他具体的识别方法的认定，在该国托管证券帐户。由此可见，帐户托管协议当事人选择的法律，必须是与中介机构有实际联系的国家的法律。

对于物权领域是否能运用意思自治原则，学术与立法上一直非常保守。但是，如果说法律选择法保护的是超国家关系中所有人对所有物自由支配的权利，那么，调整超国家物权关系时在一定范围内允许当事人选择应适用的法律，正是这种精神的体现。当事人在法律允许的范围内，选择对自己有利的法律，可以更好地维护自己的权利。而且，由于动产是可以移动的财产，与地域联系不稳固，因此，动产的所在地，是由动产所有人任意决定的。动产适用当事人选择的法律，不仅符合民事法律尊重并满足当事人意志的宗旨，也可以最终适用与动产有最密切联系的法律，还可以提高法律适用的确定性和结果的可预见性。这一法律选择无疑对法律选择法的合理调整超出国家民事关系、力求个人利益的有效实现。当事人为维护自己的权益而选择法律，可以避免法律因未针对具体情况而确定了准据法，以致给当事人权益带来损害。虽然物权法律适用运用意思自治原则未为广泛接受，但已有了开端，如1988年《瑞士联邦国际私法法规》第104条第1款、1992年《罗马尼亚关于国际私法法律关系的第105号法》第53条第1款以及1999年《白俄罗斯国际私法》第1120条第1款和第1122条都引入了意思自治原则。所以，公约引入意思自治原则，特别是运用于无体物的法律适用，既是私法自治精神的重新发现，也对各国立法有巨大的示范作用。

特别应当提及的是，公约不仅运用了意思自治原则，而且还规定了多个连接因素，这正顺应了“二战后连接因素多样化的普遍而且可能是必然的趋势”，以使交易尽量有效，促进证券的跨国交易。

最密切联系原则体现在公约次要规范第5条。该条第1款规定，准据法根据第四条无法确定，但在书面帐户协议中明确且清楚地约定，相关中介机构通过某营业地已达成帐户协议，该营业地当时满足了第四条第一款第二项规定的，准据法是该营业地当时所在地国家的或者多法域国家中某法域的现行法律。第2款规定，准据法根据本条第一款无法确定的，根据下列方式确定：（1）订立书面帐户协议的，或者没有书面协议时设立证券帐户的，适用相关中介机构据以合并或者以其他方式设立的国家的或者多法域国家中某法域的现行法律；（2）前项不适用的，适用相关中介机构的营业地国家的或者多法域国家中某法域的现行法律；相关中介机构有一个以上营业地的，适用书面帐户协议订立时主营业地国家的或者多法域国家中某法域的现行法律；没有该协议的，适用证券帐户设立时主营业地国家的或者多法域国家中某法域的现行法律。第3款规定，适用前款第一项时，相关中介机构根据多法域国家的法律而非多法域国家中某法域的法律合并或者以其他方式设立的，准据法是该多法域国家中相关中介机构的营业地法域的现行法律；相关中介机构有一个以上营业地的，准据法是书面帐户协议订立时主营业地国家的或者多法域国家中某法域的现行法律；没有该协议的，准据法是证券帐户设立时主营业地国家的或者多法域国家中某法域的现行法律。

其实，公约第4和第5条确立了一种证券物权冲突领域准据法的确定方法——“相关中介机构所在地方法”（place of the relevant intermediary ap-proaeh），简称“PRIMA”。

三、《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》之评论

该公约的通过产生了积极的影响，同时也具有一定的消极影响。

（一）积极影响

1.开创了针对无体物的法律适用进行国际立法的先河。迄今为止，作为国际私法专门立法的组织，海牙国际私法会议的最大贡献仍在于家庭法（特别是儿童保护）和司法协助领域，对物权领域关注甚少，至今也不过有1958年《国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》和1985年《信托法律适用及其承认公约》。针对无体物的法律适用进行国际立法还属首次，所以说，它开创了针对无体物的法律适用进行国际立法的先河，能使我们从中得到有关无体物准据法确定的更多启示，会使无体物的法律适用驶上快车道。

2.顺应并能有力促进证券的跨国交易。交易的效率要求促使证券无纸化，利益的驱动促使交易跨国化，这些都不是主观意志所能够阻挡的。法律只能为经济发展提供便利。现在每天几十亿美元或者欧元交易额的证券，就是通过金融中介机构持有的，但是这种新颖的方式很难、甚至不可能使人将投资者与某种有形资产联系起来。在间接持有体制几乎成为证券交易的国际化模式下，本公约正是顺应了这一体制的需求而立项的。因此，海牙国际私法会议在2000年5月8日到12日召开的综合事务与政策特别委员会上，考虑到该问题的紧迫性，决定在召开外交会议之前成立工作组，准备该项议题。所以，该公约立法项目的基本目的，就是为间接持有证券交易的金融市场提供法律的确定性。在确定间接持有证券的转让或者担保的物权方面，公约若能提供一套统一合理的规则，这将为市场利用人、市场参与人和金融体制整体上都会带来非常重大的利益。因此，公约一旦生效，会有力地促进证券的跨国交易。

3.推动了间接持有体制下证券物权冲突法立法的统一化进程。现在的证券交易基本上都在间接持有体制下进行，然而，相应的法律规范绝大多数却是基于直接持有体制的语境，这无疑极不利于证券的交易。因此，公约以国际立法的形式统一了证券交易间接持有体制下的冲突规范，并以其广泛的示范力对各国的相应立法产生导向作用，推动证券物权冲突法立法的统一化进程。公约第13条关于统一解释规定：“解释本公约时，应当考虑其国际性和促进其能统一适用的必要性”。第21条关于保留规定：“本公约不得提出任何保留。”由于解释和保留往往会损害法律的统一化进程，所以该两条规定，特别是关于保留的规定能保证，一旦加入就能从根本上实现该领域法律的国际统一。公约关于保留的规定是其他公约的类似规定所少见的。

日前，PRIMA已为比利时、卢森堡、法国、德国和美国的立法所采纳，也为澳大利亚、加拿大、日本、百慕大群岛（Bermuda）、英属维尔京群岛（theBritish Virgin Islands）和荷属安的列斯群岛（theNetherlands Antilles）等其他一些地方的立法所考虑。1998年《欧盟交收最终指令》已经在其所有成员方采纳了PRIMA，但在实施上还没有得到完全统一。在一些成员方，PRIMA仅在以中央银行、欧洲中央银行和特定的交收体制参与人为担保权人时才被采纳；在其他方面，它也较广泛地被采纳以保护交易对方。在英国，PRIMA在1999金融服务和破产（交收最终）条例的第23号条例SI 1999/2979中被有限地采纳，只适用于为中央银行提供发挥其作用的担保，或者为特定指定结算体制的参与人（旨在适用于ICSD以及欧盟成员方的国家支付和证券制度）提供该体制下其所参与的担保。根据《欧洲议会与理事会金融担保协议的提案指令》（通称《欧盟担保指令》），在间接持有体制下，将持有的证券供作担保物的所有情形中，PRIMA作为一项首要规范适用。

PRIMA对于完善我国《涉外民事关系法律适用法》中无体物的法律适用立法，意义更大，值得深入研究。

（二）消极影响

1.未普遍反映各国的意志。从公约的起草过程来看，公约的起草国、谈判国都是证券市场发达的国家，证券市场欠发达的国家没有参加，所以，公约的内容基本上反映的是发达国家的意愿，没有反映各国特别是发展中国家的意愿。因此，该公约未能普遍反映各同的意志。

2.证券专业性强和立法语言的特殊性所导致公约理解上的偏差会影响各国的借鉴和国际统一化进程。该公约集专业性强与立法语言差别于一体，容易使人们对公约的理解发生偏差。前述pledge和intermediary的翻译就是两例。另外，第1条第1款第3项中的maintain究竟应怎么翻译。有学者将其翻译为“维持”，笔者认为值得商榷。间接持有体制下中介机构的功能一般集登记、结算、托管于一体。针对帐户而言，其有保管义务；如再将其其他义务涵纳进来，就是托管，所以，翻译成“保管”或者“托管”都可以，或许翻译成“托管”更好。但是，“维持”无法揭示出这些内涵。此外，该条该款第9项的perfection应当怎样翻译，有人译为“完全”，但是根据交易情况应当译为“生效”。还有第8条第2款第l项是the ranking of categories of claim or the a-voidance of a disposition as a preference or a trans-fer in fraud of creditors，其中的claim既有“债权”的意思，又有“请求权”的意思，但不能说类似情形下之我国《民事诉讼法》第204条“破产企业所欠税款”就是债权，所以公约中的claim泽为“请求权”比较妥当。而the avoidance of a disposition as a prefer-ence or a transfer in fraud of creditors，实际上是破产撤销权的适用规范，而不是“无效”，尽管结果一样，但起因不一样。所以，本项应译为“各种请求权排序的、撤销为了欺骗债权人而享有优先权的处分的或者转让的规定”。还有人对该款第2项“破产程序开始后权利的行使”中的“权利”不知为何物，实际上是别除权、取回权、抵销权以及破产费用的请求权等等。本公约涉及的领域很广，如证券的实务操作、破产法、诉讼法、民法，甚至会计实务操作等，只有对这几个相关领域有较多地了解，才能翻译好及理解好该公约，否则都会使人们对公约的理解容易发生偏差。

3.多法域的客观存在使公约的表述特别繁琐。国际上许多国家内部多法域的客观存在，使公约的有些条款如公约的第12条和第20条规定得特别繁琐；公约的许多条文之间还相互援引，也显得特别繁琐。这些都会影响公约在各国的借鉴和国际统一化进程。