建议“自贸区”设立优先调解制度

文/朱洪超

建议“自贸区”设立优先调解制度

文/朱洪超

随着全球经济一体化进程的加速，多边贸易交往引发的各类贸易纠纷日益增多，特别是自由贸易试验区在上海设立后，探索有效的商事争议解决方式，接轨国际的成功经验是我们面临的机遇和考验。

调解已成为近年来世界各国解决商事争议的主要手段

目前约有50多个国家和地区先后制定了商事调解的法律法规。比利时、法国、德国、意大利、波兰、罗马尼亚、斯洛文尼亚、西班牙、英国等国都已经对民商事调解单独进行立法或以对现行法律法规进行修订的方式促进调解的发展。一些国家甚至在法案中对特定类型的争议（特别是商事争议）规定了调解前置程序，大力推进了调解制度的发展，优化了社会资源。其中，美国、英国、香港通过诉讼费罚则来达到促使当事人优先选择调解方式解决争议的目的。

（一）英国的立法实践

英国于1998年10月公布了《民事诉讼规则》（以下简称新规则），其中促进和鼓励当事人采取替代性纠纷解决程序的意图十分明显。从规定的具体制度层面看，首先，法院通过案件管理制度促使当事人采取ADR。根据新规则第1.4条规定，法院在认为适当时，可以鼓励当事人采取替代性纠纷解决程序，并促进有关程序的适用（第5项），以及协助当事人就案件实现全部或部分和解（第6项）。其次，法院利用诉讼费用制度促使当事人采取ADR，这主要是通过审查当事人的行为（含诉前行为和诉讼中行为）并结合诉前议定书制度得以实现的。具体说，新规则第36.10条就规定，如果一方当事人在诉讼程序启动前提出和解要约的，法院在做出有关诉讼费用的命令时，应该考虑有关当事人提出的和解要约。新规则第36.13条规定，原告承诺接受被告提出的要约或付款的，有权获得最高至承诺通知书送达之日止的有关诉讼费用。第36.14条规定，被告承诺接受原告提出的要约和付款的，其有权获得最高至被告送达承诺通知书之日止的有关诉讼费用。

（二）香港的立法实践

自从2010年香港司法机构透过《调解实务指示》在民事诉讼中普遍推动调解的运用后，调解在香港的发展进入一个新的局面。在大部分的民事案件中，律师及诉讼人士都必须考虑案件是否可以透过诉讼程序以外的方式来解决。

早在2009年，即《调解实务指示》尚未实施前，法庭已经说明法官可以行使诉费酌情权，基于一名诉讼者不合理地拒绝参与调解的情况，并考虑案件的其他有关讼费的相关因素后，对该名诉讼者作出比平常更不利的讼费命令。例如，该名诉讼者诉讼胜诉一方，一般来说，法庭会颁令败诉一方支付他的讼费；但若他没有合理地考虑对方要求调解的建议，法庭边有可能减低对方支付他讼费的比例，甚至完全不给予他讼费。若不合理的一方是败诉一方，法庭亦可以在考虑了一切相关因素后，颁令他必须支付胜诉一方以较高水平厘定的讼费。

（三）新加坡的立法实践

新加坡调解中心作为处理商事纠纷的主要机构，成功地推动了新加坡调解制度的发展。调解中心建议当事人在合同中约定“调解条款”，纠纷发生后当事人应依照调解条款的约定，首先将纠纷提交调解中心申请调解，除非当事人明确表示不申请调解并书面声明。

为大力鼓励和发展审前的调解，新加坡最高法院发布的主簿通令规定，案件提交新加坡调解中心调解的，当事人可以免交法庭费用或者退费。当事人在首次开庭的前14日内和解并书面通知法院的，法院应退回全部法庭费用。

在上海设立优先调解制度的必要性

优先调解制度有其制度性优势，比如：有助于优化纠纷解决资源的合理配置，使司法资源产生最大化效益；有利于纠纷和程序的分流机制的形成，从而彰显出程序的相称性与合比例性；有助于缓和规则之治的硬直性和严苛性，从而使审判既保持其合法性又体现其正当性；有利于将情理法更加辩证地结合在一起，从而反思实定法的弊端，并通过克服这种弊端推动法制的发展等等。

再者，基于调解相较于诉讼的优势而言，立法规定其作为诉讼前用以解决纠纷的方式，有利于保障当事人的利益通过恰当的方式来实现，因而有其必要性。

另外，其理由除上述一般性理由外，还有这样三点考虑：其一，在各个国家的自贸区，多边贸易的大量涌现法律的适用一直是各国商人头疼的一件事，合规部分也往往无法驾驭。用调解这一手段解决纷争，将结果控制在当事人手里，则可以有效避开这一障碍。其二，有利于引导各种社会组织的发展，使社会组织在化解社会纠纷的制度化格局中发挥更大的作用。其三，法院目前案多人少的矛盾短期内难以化解，需要实行案件的程序分流，否则无异于将大量的案件排除在纠纷解决系统之外。

上海作为改革开放的前沿阵地，经济发展快速，跨国公司林立，各种商事纠纷、交易摩擦频发，加之上海自由贸易区的设立将成为上海经济发展的又一个核心动力，在可以预见的未来，对商事争议解决的需求将会陡增。而从以上的分析来看，设立优先调解制度无疑为一种优选的解决方案。最高人民法院于2001年12月21日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院许可，可以书面答复当事人的质询。”该条规定确定了鉴定人出庭接受质询的义务，但同时也规定了可书面答复的例外情形。这就使得在司法实践中，鉴定人往往寻找各种理由不出庭，出庭接受质询的规定流于形式。

2012年8月31日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，新《中华人民共和国民事诉讼法》自2013年1月1日起施行。修改后的《民事诉讼法》第七十八条明确规定：“当事人对鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”该条款设立的鉴定人出庭制度与之前鉴定机构可以书面答复当事人异议有明显不同，对还原鉴定意见的证据属性，提高司法公信力有非常重要的意义。

我国司法实践中的有关规定

2012年8月31日，《民事诉讼法》修正案通过，新法第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。此条文中“民事纠纷”包括了除刑事案件、行政争议之外的几乎所有平等主体之间的法律纠纷，商事纠纷占据较大的份额。新法第133条规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”由此，新《民事诉讼法》明确了调解的案件分流功能。新《民事诉讼法》规定的“先行调解”原则，与法院系统推行的“调解优先，调判结合”司法原则具有一致性。“先行调解”原则被规定在《民事诉讼法》，是对既有的“调解优先”司法实践的原则性确认。

在自贸区纠纷解决机制中实行商事调解中先行调解的立法建议及具体条文设计

在立法上，可以把调解作为解决商事纠纷的必经阶段（征询程序），只有经过当事人同意调解的争议才会被受理，为商事争议通过调解解决提供更多的机会。先行调解制度应对在商事纠纷调解中先行调解程序涉及的一些基本问题作出规定，加以规范，这方面的规定一般包含的内容有：关于进行先行调解的纠纷类型、先行调解制度的具体实施、保障措施等事项。

先行调解的具体条文设计：

（一）自贸区内发生的商事纠纷，应首先征询当事人是否有调解意愿。拒绝调解的除外；经专业调解机构调解后无法达成协议的，由调解机构出具书面说明，法院予以立案。

（二）经调解达成协议的，当事人可依法向法院申请司法确认。

（三）纠纷发生后由当事人申请进行调解的，纠纷的诉讼时效自当事人提起调解申请时中断。

（四）当事人订立合同时可约定先行调解条款，条款约定因合同发生的纠纷或与合同有关的所有纠纷都应先提交法院、行政机关或调解机构进行调解。（作者系上海市人大代表、上海联合律师事务所主任）