犯罪记录封存语境下的毒品再犯认定

文◎钟文华

犯罪记录封存语境下的毒品再犯认定

文◎钟文华

［案情］姚某，男，1993年9月4日出生，因犯贩卖毒品罪（系未成年人），于2011年7月22日被重庆市A县人民法院判处有期徒刑六个月，同年8月31日刑满释放。因犯贩卖毒品罪（已为成年人），于2013年4月25日被重庆市A县人民法院判处有期徒刑六个月。一审宣判后，姚勇未提出上诉。2013年6月25日，A县人民检察院以A县人民法院判决书未认定姚某毒品再犯系法律适用错误为由提请重庆市B分院抗诉。B分院审查后认为，原审判决确有错误，遂于2013年7月4日以审判监督程序向重庆市B中院提出抗诉。

本案争议焦点在于姚某是否构成毒品再犯。对此存在以下两种分歧意见：第一种意见认为姚某不应当认定为毒品再犯。根据《刑事诉讼法》第275条的规定，由于姚某前次犯罪时系未成年人，所判处刑罚仅为六个月，所以，前科应当予以封存。此外，《刑法》第65条第1款设置了“不满十八周岁的未成年人不构成累犯”的除外性规定，因此，应当以前科消灭的方式来处理未成年人的犯罪前科问题，故对姚某不应认定为毒品再犯。第二种意见认为姚某应当认定为毒品再犯。《刑法》365条规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，立法本意在于依法从重打击毒品犯罪。且刑法、相关司法解释对毒品再犯并没有未成年人不适用的除外规定。同样，法（2008）324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。”故姚某应当认定为毒品再犯。

［速解］本文认为姚某构成毒品再犯，理由如下：

首先，犯罪记录封存不等于犯罪记录的绝对消灭。《刑法修正案（八）》第19条在《刑法》第100条增设第二款，“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，从立法上正式确立了免除未成年人“前科报告义务”。《刑诉法》为适应《刑法》的修改，增加设置“犯罪记录封存”制度，二者皆出于对未成年人的保护。“犯罪记录封存”的根本目的在于尽可能地消除犯罪标签所带来的负面影响，其实质是“犯罪前科的相对保密”，而不是“前科的绝对消灭”。修改后《刑事诉讼法》增加的未成年人犯罪记录封存制度，亦明确将司法机关办案需要设置为例外情形。

其次，未成年人不构成累犯不能必然得出未成年人也不构成毒品再犯的结论。毒品再犯与累犯是两个完全不同的概念，刑法对二者的评价也存在明显差异。刑法关于毒品再犯“不论前罪何时受处罚、不论判处何种刑罚、不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚”的规定，是基于毒品犯罪的特殊危害所作的特殊规定，旨在对毒品犯罪从严惩处。同时，二者的侧重点也不相同：累犯侧重于再犯可能性，表明的是行为人主观恶性的大小；而毒品再犯的侧重点在于毒品犯罪本身的社会危害性。由此可见，相比于累犯，刑法对毒品再犯的认定标准更低、打击更严、处罚更重。本案中，姚某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依据《刑法》第365条之规定，系毒品再犯，应当从重处罚。虽然《刑法修正案(八)》增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的除外规定，但并未对毒品再犯作出除外性的特殊规定，未成年人不构成累犯，却并不能就此必然得出未成年人（特别是在成年后）也不构成毒品再犯的结论。

最后，“犯罪前科消灭”是对犯罪记录封存制度的恣意扩大化解释。目前我国“未成年人前科免除报告义务”、“犯罪前科封存制度”等做法，与国际上一般适用的“前科封锁”或“前科消灭制度”是有本质区别的。如《联合国少年司法最低限度标准规则》明确规定，少年犯罪之档案不得在其后的成人诉讼案中引用，美国、德国、瑞士则规定了一定条件下的前科消除制度。我国立法选择“犯罪记录封存”而未选用“前科消灭”字样表述，绝不是立法者的疏漏，相反，正是其综合考量我国基本国情和当下法治现状的慎重之举。

综上所述，原审判决以“姚某前次犯贩卖毒品罪时未满十八周岁不构成累犯和犯罪记录封存”为由，对其毒品再犯情节未予认定，属法律适用错误，量刑不当。

（作者单位：重庆市人民检察院第三分院公诉处［408000］）