民事诉讼委托代理人制度困惑及破解

陈刚+罗良华

〔摘要〕2013年新《民事诉讼法》颁布实施以来，民事诉讼委托代理人制度的变化对于司法实践产生着微妙但又深刻的影响。民事诉讼委托代理制度形成了“一心多点”的基本架构。伴随着变化，新民事诉讼委托代理人制度在实践中出现的各种困惑亟待破解。笔者提出“纲”举“目”张的方式力图促使民事诉讼委托代理人制度进一步实现“实转”。

〔关键词〕民事诉讼；委托代理人；隐形代理

〔中图分类号〕DF7212〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2014）05-0142-04

①参见《中国律师行业社会责任报告（2013年版）》。

②在某些还维持着紧密熟人社会特点的农村地区，很多非专业诉讼代理人与双方当事人都有着千丝万缕的联系，他们在诉讼案件中通过恳谈、拉家常等更生活化的方式解决和化解着许多纠纷。甚至某些村镇地区派出法庭的法官也需要通过他们去跟对法律陌生、对人情熟悉的农村当事人进行有效沟通。

〔作者单位〕成都市高新区人民法院，四川成都610041。一、我国民事诉讼委托代理人制度

（一）内涵界定

民事诉讼委托代理人制度是隶属于民事诉讼制度中的子制度，包括了民事诉讼委托代理人的类别、代理效力、权利义务等内容。民事诉讼委托代理人即基于当事人的授权委托，以当事人的名义代理进行民事诉讼活动的人。民事诉讼委托代理人从类别上可以分为律师、基层法律服务工作者、与被代理人有特定身份关系的人（例如公司员工、近亲属）、其他组织推荐的公民。从代理效力而言，除非法律有另行规定，民事诉讼委托代理人在被代理人授权范围内的诉讼活动效力等同于被代理人。权利方面，代理人有代理进行诉讼活动、获取报酬、了解案情等权利。义务方面，代理人必须履行为被代理人利益、亲自代理、保密、依授权范围而作为等义务。

（二）“一心多点”的基本架构

目前我国民事诉讼委托代理制度呈现着“一心多点”的基本架构，即以律师、基层法律服务工作者两类专业民事诉讼委托代理人为核心，以工作人员、近亲属、其他组织推荐公民等非专业民事诉讼委托代理人为补充点。截至2013年，中国律师数量为232384名，律师近三年平均年增长速度为91%。①基层法律工作者约有8万人，〔1〕特别在西部地区和非中心城镇，他们仍然是民事诉讼代理人的重要力量。与专业民事诉讼委托代理人相对应的是非专业民事诉讼委托代理人。非专业代理人通常与当事人有着特别的身份关系或者连接点，因此即使他们不具备律师那样丰富的法律知识和纯熟的诉讼技巧，也能够得到当事人的信任并代理进行诉讼活动。尤其在一些标的额较小、案情简单的诉讼案件中，非专业代理人以“更接地气的方式”②积极调解、消弭纠纷，使诉讼取得了良好的法律和社会效果。“一心多点”的基本结构与我国法治进程的渐进相吻合，在相当长的时期内，这一基本结构都会稳定运转，仅可能发生结构要素比例的增减。

二、民事诉讼委托代理人制度的新变化及积极意义

（一）两个主要变化

《民事诉讼法》关于民事诉讼委托代理人相关条文的发展变化反映出了立法者对于完善该制度的“顶层设计”。

1.公民代理从无限制变为有限制

在2012年修订以前的《民事诉讼法》中规定 “经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人”。过去全国各地法院在司法实践中基本都采取充分尊重当事人意思自治的态度，允许当事人委托任何公民担任代理人。这种无限制的公民代理虽然一定程度上拓展了当事人的诉讼能力，但是也造成了民事诉讼委托代理人群体的失范和混乱。有学者就认为：“在我国确立强制律师代理具有现实的紧迫性，对于我国司法改革的推进也具有突出的意义。”〔2〕但另有学者却认为：“我国法律服务市场的基本格局与1991年时相比，有很大的变化，但实施公民代理制度的基本条件和市场环境并没有根本性的改变，公民代理制度仍然是我国诉讼代理制度中不可或缺的一部分。”〔3〕最 终，新《民事诉讼法》在修改第58条时，删去了“经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人”这一兜底条款，以窄口径的方式缩小了民事诉讼委托代理人范围种类，将无限制公民代理变为了有限制公民代理。

2.新增三类代理人类别

新《民事诉讼法》在限制公民代理的基础上新增了基层法律服务工作者、当事人工作人员、社区推荐公民三类代理人类别。其第58条正是采纳了司法部的建议，将司法行政机关设在乡镇街道的8万多名基层法律服务工作者归入委托诉讼代理人的范围。〔4〕将基层法律服务工作者纳入民事诉讼代理人范围，一方面反映了立法者对于基层法律服务工作者的积极认可，另一方面也为进一步完善其执业规范提供了切入点，是对过去无限制公民代理中类别的筛选吸收。社区推荐公民这一类别是司法创新，但社区如何履行好推荐代理人这一新职能还有待实践探索。

（二）积极意义

1.促使民事诉讼程序的运行回归于规则之内

在公民代理泛滥、“黑律师”盛行的情况下，某些代理人为了承揽业务、取得胜诉经常会运用一些 “盘外招”进行诉讼活动，其“工作重点不是置于以符合规范的专业行为推进和赢得诉讼，而是置于与法官的私交或其他人际关系上，在诉讼中凭借自己的法律知识规避法律，甚至以拉关系或者行贿等方式贿买法官司法权力寻租以获得案件胜诉等利益”。〔5〕民事诉讼委托代理人制度的新变化将严格限制“黑律师”的活动空间，净化和规范代理人群体，引导以律师和基层法律工作者为主体的专业诉讼代理人群体良性竞争，最终促使民事诉讼程序的运行回归于规则之内。

2.促使当事人理性选择民事诉讼委托代理人

诉讼活动存在着不可逆性，一旦当事人因为自身诉讼能力不足或者委托代理人的诉讼能力不足未能进行有效的诉讼活动，那么当事人将可能承担不利诉讼后果。新《民事诉讼法》第58条通过限制公民代理，将某些能够获得当事人信任，但诉讼能力不足的代理人排除在外，从而引导当事人根据自身经济、法律知识、时间距离等条件理性选择代理人。

三、民事诉讼委托代理人的制度困惑

霍姆斯（Oliver·Wendell·Holmes）曾经在The Common Law中开宗明义地提到“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。〔6〕新《民事诉讼法》第58条尽管从逻辑上较之旧法有了明显的进步，但能否从纸面上的法演变为民事诉讼活动中的实际规则却需要足够的时间与实践让法院、当事人、代理人群体等相关主体来逐步理解并适用它。新民事诉讼委托代理人制度经过一年多的司法实践，全国各地法院逐步形成了适用该法条的实践规则，并取得了丰富经验。但该制度在司法实践中也出现了某些制度困惑。

（一）实践适用规则差异明显

一方面，各个法院在是否需要提供相应关系证明上差异明显。如在某些地方，审查法官仅口头询问非专业代理人与当事人的关系，并不要求提供相应证明；但在某些地方却要求代理人提供有权机关的相应证明以确定代理人与当事人之间的关系。另一方面，各个法院在要求提交证明材料的内容上有较大差异。如在工作人员作为代理人的情况中，有的法院仅需要在授权委托书中写明代理人为当事人的工作人员即可；有的法院则需要提交详细的员工证明；有的法院还要求提交劳动合同复印件、社保记录以确定身份。

产生差异的原因一是我国法官众多，法律素养尤其是程序法律素养个体差异明显。某些法官沿用惯性思维，另一些法官严格执行新法，这样势必造成各地法院在实践中的显著差异。二是新法在司法实践之初必然会因为理解和习惯做法的不同而造成实践规则的差异。当然，在差异中仍然存在着一些共性。大多数法院都开始采取从严的态度审查判断民事诉讼委托代理人的资格。

①参考了广东省、四川省、黑龙江省物价局关于律师收费的相关规定。（二）对“隐性代理”规制乏力

“隐性代理”通常指匿身于诉讼程序之外的人员却在诉讼中发挥诉讼代理功能的现象。〔7〕尽管不排除有部分代理人出于热心和公益初衷为当事人进行“隐性代理”，但真正能够在繁琐的诉讼程序中不断为当事人出谋划策、影响诉讼的隐性代理人必然需要足够丰厚的利益回报。故“隐性 代理”往往成为离退休法官、法官亲友和有特定社会资源的人代理诉讼案件获得不菲报酬的“利器”，它对司法公信力产生了巨大损害。有地方法院曾经重点治理过“一些法官的近亲属及离退休法官不直接出面，藏居幕后疏通关系，对案件实行‘隐性代理，影响司法公正”〔8〕的行为。随着法院审判公开工作的加强以及各种防腐抗扰机制的有效运行，传统意义上的“隐性代理”已经得到了一定程度的遏制，然而 “隐性代理”的一些变种形式又开始出现。例如虚构与当事人之间存在特定身份关系，然后作为显性代理人参与司法活动；〔9〕不以代理人身份出现，却陪同指导当事人诉讼全过程；利用“社区推荐”、“社会团体推荐”、“工作人员”这些较易获取的特定身份来实现“显性代理”。

（三）诉讼成本增加与法律援助供给不足

新代理人制度对于公民代理的限制可能使得某些当事人诉讼成本增加。当事人相对被动的选择专业代理人后需要付出不菲的代理费用。根据笔者司法实践经验，大量的民事诉讼案件的标的额在1-50万之间，即当事人需要承担1000-30000元的律师费用。①这笔费用对于经济实力较强的当事人并不会产生过重负担，而且通常他们会主动选择委托律师。而相对被动选择专业代理人的当事人中却有相当部分经济实力较差，几千元的律师费用对于他们产生的负担边际效应极为明显。减轻这部分当事人代理费用负担的一个较好方式就是依靠司法行政机构提供的法律援助。但受限于援助经费和组织机构力量，目前的法律援助供给严重不足，无法满足当事人对于法律援助的需求，进而也无法减轻因为《民事诉讼法》新规而必须聘请专业代理人的当事人的经济负担。

（四）新制度运行滞阻与乱象并存

新代理人制度在某些环节显得运行不畅。比如法律规定当事人可以通过其所在社区推荐代理人，但现目前大多数社区对于出具推荐证明仍然呈消极态度。究其原因，首先社区的职能定位以行政服务为主，它们未认同推荐诉讼代理人这一关涉司法的新职能。其次，出于规避风险本能，社区不愿意出具推荐证明。最后，社区推荐代理人缺乏与法律衔接配合的相应制度，导致操作性欠缺。部分社区根本不清楚推荐的标准、程序以及如何进行资格审查。〔10〕操作性的欠缺有可能直接导致这项制度处于“空转”状态。

一方面是推荐难、证明难，另一方面却又出现了乱推荐、乱证明的现象。随着逐渐熟悉和理解规则，部分被挡在民事诉讼代理人门外的“前代理人”开始利用规则去规避法律。常见的有虚构为公司员工或者当事人近亲属、通过熟悉的社区开具推荐证明。由于缺乏扎口管理的行政部门，法院在对代理人资格产生疑问时无法及时进行核实。〔11〕更有甚者，某些律师为了规避律所分成或者规避纳税，他们在代理案件时不出具所函、律师证等委托资料而是以公司员工、社区推荐人等身份进行代理。新制度实际运行中的种种乱象不仅有违新法初衷，而且扰乱了律师行业的正常执业秩序，值得我们警惕和反思。

四、民事诉讼委托代理人制度困惑之破解

客观而言，民事诉讼委托代理人制度的运转还未彻底脱离旧制度的藩篱，制度惯性还深刻影响着当事人、代理人群体乃至法官的思维自觉和行为模式。当然，让新制度从“空转”逐步变为“实转”不仅需要民事诉讼各方主体接受并适应它，而且需要从多方面释放出“制度红利”。笔者构想以“纲”举“目”张的方式，即以制定相关司法解释为关键点，辅以功能互补、操作性强的指引性实践建议推动民事诉讼委托代理人制度的完善，最终破解民事诉讼委托代理人制度困惑。

（一） “纲”：司法解释厘清模糊事项

1.缩口子：明确“有关社会团体”范围

立法技术中的“开口子”是为了让法律更好地适应社会经济的发展，而不至陷入一颁布就落后于社会现实的困境。但在民事诉讼委托代理人制度中，“有关社会团体”这一口子应当进行限缩解释而非扩张解释。毕竟律师代理诉讼是一种现代法治国家可能在最充分的程度上实现程序保障的模式。〔12〕我国民事诉讼委托代理人制度的发展趋势就是专业代理，如果把“有关社会团体”的范围进行任意扩大，那么将阻碍专业代理制度的发展进程。结合我国当前有关社会团体参与诉讼的司法实践，笔者认为可以将商标协会、专利协会等知识产权类社会团体以及环境保护协会、消费者保护协会等涉及公益诉讼的社会团体纳入“有关社会团体”的范围。因此，司法解释可设计一款——“《民事诉讼法》第58条中的‘有关社会团体推荐的公民仅指商标协会、专利协会、环境保护协会、消费者权益保护协会等社会团体可以在知识产权诉讼、公益诉讼中向法院推荐具有相应诉讼能力的公民作为代理人参加诉讼，但当事人明确表示拒绝的除外。”

2.增细节：畅通“社区推荐”的路径

通过司法解释，进一步增加必要的细节，使得当事人通过所在社区推荐代理人的路径更为畅通，最终破解推荐难的问题。值得斟酌的一点是自然人（法人和其他组织）所在社区到底是其住所地所在社区还是经常居住地（常用办公地）所在社区。笔者认为考虑到实际运行的顺畅程度及规则的统一，应当以住所地社区出具推荐证明为原则，经常居住地（常用办公地）社区出具推荐证明为例外。司法解释可设计一款——“当事人住所地社区可以根据当事人的申请，向法院推荐具有一定诉讼能力的公民作为代理人参加诉讼。”

3.严权责：从源头杜绝虚构特定关系的代理行为

虚构与当事人之间的特定关系从而取得代理人资格的行为严重破坏了代理人制度的正常运行，不利于当事人对自己诉讼权利的保护，同时也为司法腐败、权力寻租提供了温床。笔者认为杜绝该类虚构特定关系行为关键在于从源头防止当事人或者有权组织出具相应的证明书、推荐函等材料。一旦无法取得相应证明推荐材料，那么试图规避法律的“讼师”就“巧妇难为无米之炊”了。因此在司法解释中，需要明确法院有权对开具虚假证明书、推荐函的单位及其责任人处以必要的处罚。对于相关虚构代理人，法官可以训诫并取消其代理资格。

（二）“目”：司法实践指引性建议

1.统一审查程序及证明材料种类

在判断代理人是否具备相应资格时应当确定统一的审查程序和需要的证明材料种类。笔者认为，法院立案审查作为民事诉讼进入法院的第一线，由立案庭承担审查判断程序较为符合司法规律，也利于避免事后难以认定无权代理人在审判程序中的行为效力。立案庭应当根据不同情况审查相应证明材料。笔者认为在目前的司法现状下，应当从严确定证明材料种类。如当事人工作人员作为代理人的，应当提交该工作人员的在职证明及其劳动合同原件供立案法官审查；当事人近亲属为代理人的，应当提交由公安机关或者基层组织出具的亲属关系证明；当事人为社区、单位、社会团体推荐的应当提交含有推荐理由的推荐证明。

2.设置黑名单及警示机制防范隐性代理

有学者对某司法辖区进行调研后得出结论：职业公民代理人“从人员组成看，有退休人员、下岗职工、无业人员等，以退休人员居多；从学历情况看，初中至大专，以初中生居多；人均代理案件每年约20件；代理人群相对固定”〔13〕这些特点。尽管该调研样本量较小，区域性特征较为明显，但至少可以推断出在某一个司法辖区进行较多案件隐性代理的人员是较为固定的，这种推断的一个重要理由就在于隐性代理人之所以能够取得当事人信任代理案件，很大程度上是基于其长期在某个司法辖区工作（司法工作人员或者诉讼代理人）积累的影响力和人脉关系。隐性代理人一旦脱离其熟悉的司法辖区，那么其代理诉讼的固有优势就会呈现几何级别的递减。因此，笔者认为各司法辖区应当根据多年的司法运行情况，对长期进行隐性代理的当事人进行摸底调查，最后整理成黑名单供法院工作人员参考，在遇到该类代理人时，必须对其提交的代理资料进行严格核实，尽可能防范其利用规则漏洞进行显性的“隐性代理”。隐性代理的警示机制一是强化告知义务，即通过法官告知当事人隐性代理和违法代理可能产生的不利后果，以增强当事人遵守诉讼程序的内心认同和自觉性；二是允许对方当事人对代理人是否具有资格向法院提出异议。〔参考文献〕

〔1〕王公义.关于当前司法行政理论研究的若干问题〔EB/OL〕.中国司法部资料库：http：//www.moj.gov.cn/index/content/2012-10/17/content_2735057.htm.

〔2〕陈文曲，郑宁.论我国民事强制律师代理制度之确立〔J〕.学海，2008，（6）：149.

〔3〕奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2012. 112-113.

〔4〕肖建国.从立法论走向解释论：《民事诉讼法》修改的实务应对〔J〕.法律适用，2012，（11）：44.

〔5〕蔡彦敏.我国民事诉讼中的委托代理人制度〔J〕.国家检察官学院学报，2013，（2）：31.

〔6〕〔美〕霍姆斯.普通法〔M〕.冉昊，姚中秋译.北京：中国政法大学出版社，2006.1.

〔7〕〔9〕曾令健.论司法实践中的“隐性代理”〔J〕.南昌大学学报（人文社会科学版），2012，（1）：75

〔8〕陈国栋，贺怀湘.明年我市各级法院治理“隐性代理”〔EB/OL〕.搜狐网：http：//roll.sohu.com/20101210/n301024067.shtml.

〔10〕〔11〕程英卫.公民代理制度实施中的难点〔N〕.人民法院报，2014-02-26（7）.

〔12〕〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼〔M〕.王亚新，刘荣军译.北京：中国政法大学出版社，2002 .94.

〔13〕张永进.职业公民代理治理研究〔J〕.广西社会主义学院学报，2011，（3）：82.

（责任编辑：谢科）社会科学研究20145

2.增细节：畅通“社区推荐”的路径

通过司法解释，进一步增加必要的细节，使得当事人通过所在社区推荐代理人的路径更为畅通，最终破解推荐难的问题。值得斟酌的一点是自然人（法人和其他组织）所在社区到底是其住所地所在社区还是经常居住地（常用办公地）所在社区。笔者认为考虑到实际运行的顺畅程度及规则的统一，应当以住所地社区出具推荐证明为原则，经常居住地（常用办公地）社区出具推荐证明为例外。司法解释可设计一款——“当事人住所地社区可以根据当事人的申请，向法院推荐具有一定诉讼能力的公民作为代理人参加诉讼。”

3.严权责：从源头杜绝虚构特定关系的代理行为

虚构与当事人之间的特定关系从而取得代理人资格的行为严重破坏了代理人制度的正常运行，不利于当事人对自己诉讼权利的保护，同时也为司法腐败、权力寻租提供了温床。笔者认为杜绝该类虚构特定关系行为关键在于从源头防止当事人或者有权组织出具相应的证明书、推荐函等材料。一旦无法取得相应证明推荐材料，那么试图规避法律的“讼师”就“巧妇难为无米之炊”了。因此在司法解释中，需要明确法院有权对开具虚假证明书、推荐函的单位及其责任人处以必要的处罚。对于相关虚构代理人，法官可以训诫并取消其代理资格。

（二）“目”：司法实践指引性建议

1.统一审查程序及证明材料种类

在判断代理人是否具备相应资格时应当确定统一的审查程序和需要的证明材料种类。笔者认为，法院立案审查作为民事诉讼进入法院的第一线，由立案庭承担审查判断程序较为符合司法规律，也利于避免事后难以认定无权代理人在审判程序中的行为效力。立案庭应当根据不同情况审查相应证明材料。笔者认为在目前的司法现状下，应当从严确定证明材料种类。如当事人工作人员作为代理人的，应当提交该工作人员的在职证明及其劳动合同原件供立案法官审查；当事人近亲属为代理人的，应当提交由公安机关或者基层组织出具的亲属关系证明；当事人为社区、单位、社会团体推荐的应当提交含有推荐理由的推荐证明。

2.设置黑名单及警示机制防范隐性代理

有学者对某司法辖区进行调研后得出结论：职业公民代理人“从人员组成看，有退休人员、下岗职工、无业人员等，以退休人员居多；从学历情况看，初中至大专，以初中生居多；人均代理案件每年约20件；代理人群相对固定”〔13〕这些特点。尽管该调研样本量较小，区域性特征较为明显，但至少可以推断出在某一个司法辖区进行较多案件隐性代理的人员是较为固定的，这种推断的一个重要理由就在于隐性代理人之所以能够取得当事人信任代理案件，很大程度上是基于其长期在某个司法辖区工作（司法工作人员或者诉讼代理人）积累的影响力和人脉关系。隐性代理人一旦脱离其熟悉的司法辖区，那么其代理诉讼的固有优势就会呈现几何级别的递减。因此，笔者认为各司法辖区应当根据多年的司法运行情况，对长期进行隐性代理的当事人进行摸底调查，最后整理成黑名单供法院工作人员参考，在遇到该类代理人时，必须对其提交的代理资料进行严格核实，尽可能防范其利用规则漏洞进行显性的“隐性代理”。隐性代理的警示机制一是强化告知义务，即通过法官告知当事人隐性代理和违法代理可能产生的不利后果，以增强当事人遵守诉讼程序的内心认同和自觉性；二是允许对方当事人对代理人是否具有资格向法院提出异议。〔参考文献〕

〔1〕王公义.关于当前司法行政理论研究的若干问题〔EB/OL〕.中国司法部资料库：http：//www.moj.gov.cn/index/content/2012-10/17/content_2735057.htm.

〔2〕陈文曲，郑宁.论我国民事强制律师代理制度之确立〔J〕.学海，2008，（6）：149.

〔3〕奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2012. 112-113.

〔4〕肖建国.从立法论走向解释论：《民事诉讼法》修改的实务应对〔J〕.法律适用，2012，（11）：44.

〔5〕蔡彦敏.我国民事诉讼中的委托代理人制度〔J〕.国家检察官学院学报，2013，（2）：31.

〔6〕〔美〕霍姆斯.普通法〔M〕.冉昊，姚中秋译.北京：中国政法大学出版社，2006.1.

〔7〕〔9〕曾令健.论司法实践中的“隐性代理”〔J〕.南昌大学学报（人文社会科学版），2012，（1）：75

〔8〕陈国栋，贺怀湘.明年我市各级法院治理“隐性代理”〔EB/OL〕.搜狐网：http：//roll.sohu.com/20101210/n301024067.shtml.

〔10〕〔11〕程英卫.公民代理制度实施中的难点〔N〕.人民法院报，2014-02-26（7）.

〔12〕〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼〔M〕.王亚新，刘荣军译.北京：中国政法大学出版社，2002 .94.

〔13〕张永进.职业公民代理治理研究〔J〕.广西社会主义学院学报，2011，（3）：82.

（责任编辑：谢科）社会科学研究20145

2.增细节：畅通“社区推荐”的路径

通过司法解释，进一步增加必要的细节，使得当事人通过所在社区推荐代理人的路径更为畅通，最终破解推荐难的问题。值得斟酌的一点是自然人（法人和其他组织）所在社区到底是其住所地所在社区还是经常居住地（常用办公地）所在社区。笔者认为考虑到实际运行的顺畅程度及规则的统一，应当以住所地社区出具推荐证明为原则，经常居住地（常用办公地）社区出具推荐证明为例外。司法解释可设计一款——“当事人住所地社区可以根据当事人的申请，向法院推荐具有一定诉讼能力的公民作为代理人参加诉讼。”

3.严权责：从源头杜绝虚构特定关系的代理行为

虚构与当事人之间的特定关系从而取得代理人资格的行为严重破坏了代理人制度的正常运行，不利于当事人对自己诉讼权利的保护，同时也为司法腐败、权力寻租提供了温床。笔者认为杜绝该类虚构特定关系行为关键在于从源头防止当事人或者有权组织出具相应的证明书、推荐函等材料。一旦无法取得相应证明推荐材料，那么试图规避法律的“讼师”就“巧妇难为无米之炊”了。因此在司法解释中，需要明确法院有权对开具虚假证明书、推荐函的单位及其责任人处以必要的处罚。对于相关虚构代理人，法官可以训诫并取消其代理资格。

（二）“目”：司法实践指引性建议

1.统一审查程序及证明材料种类

在判断代理人是否具备相应资格时应当确定统一的审查程序和需要的证明材料种类。笔者认为，法院立案审查作为民事诉讼进入法院的第一线，由立案庭承担审查判断程序较为符合司法规律，也利于避免事后难以认定无权代理人在审判程序中的行为效力。立案庭应当根据不同情况审查相应证明材料。笔者认为在目前的司法现状下，应当从严确定证明材料种类。如当事人工作人员作为代理人的，应当提交该工作人员的在职证明及其劳动合同原件供立案法官审查；当事人近亲属为代理人的，应当提交由公安机关或者基层组织出具的亲属关系证明；当事人为社区、单位、社会团体推荐的应当提交含有推荐理由的推荐证明。

2.设置黑名单及警示机制防范隐性代理

有学者对某司法辖区进行调研后得出结论：职业公民代理人“从人员组成看，有退休人员、下岗职工、无业人员等，以退休人员居多；从学历情况看，初中至大专，以初中生居多；人均代理案件每年约20件；代理人群相对固定”〔13〕这些特点。尽管该调研样本量较小，区域性特征较为明显，但至少可以推断出在某一个司法辖区进行较多案件隐性代理的人员是较为固定的，这种推断的一个重要理由就在于隐性代理人之所以能够取得当事人信任代理案件，很大程度上是基于其长期在某个司法辖区工作（司法工作人员或者诉讼代理人）积累的影响力和人脉关系。隐性代理人一旦脱离其熟悉的司法辖区，那么其代理诉讼的固有优势就会呈现几何级别的递减。因此，笔者认为各司法辖区应当根据多年的司法运行情况，对长期进行隐性代理的当事人进行摸底调查，最后整理成黑名单供法院工作人员参考，在遇到该类代理人时，必须对其提交的代理资料进行严格核实，尽可能防范其利用规则漏洞进行显性的“隐性代理”。隐性代理的警示机制一是强化告知义务，即通过法官告知当事人隐性代理和违法代理可能产生的不利后果，以增强当事人遵守诉讼程序的内心认同和自觉性；二是允许对方当事人对代理人是否具有资格向法院提出异议。〔参考文献〕

〔1〕王公义.关于当前司法行政理论研究的若干问题〔EB/OL〕.中国司法部资料库：http：//www.moj.gov.cn/index/content/2012-10/17/content_2735057.htm.

〔2〕陈文曲，郑宁.论我国民事强制律师代理制度之确立〔J〕.学海，2008，（6）：149.

〔3〕奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2012. 112-113.

〔4〕肖建国.从立法论走向解释论：《民事诉讼法》修改的实务应对〔J〕.法律适用，2012，（11）：44.

〔5〕蔡彦敏.我国民事诉讼中的委托代理人制度〔J〕.国家检察官学院学报，2013，（2）：31.

〔6〕〔美〕霍姆斯.普通法〔M〕.冉昊，姚中秋译.北京：中国政法大学出版社，2006.1.

〔7〕〔9〕曾令健.论司法实践中的“隐性代理”〔J〕.南昌大学学报（人文社会科学版），2012，（1）：75

〔8〕陈国栋，贺怀湘.明年我市各级法院治理“隐性代理”〔EB/OL〕.搜狐网：http：//roll.sohu.com/20101210/n301024067.shtml.

〔10〕〔11〕程英卫.公民代理制度实施中的难点〔N〕.人民法院报，2014-02-26（7）.

〔12〕〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼〔M〕.王亚新，刘荣军译.北京：中国政法大学出版社，2002 .94.

〔13〕张永进.职业公民代理治理研究〔J〕.广西社会主义学院学报，2011，（3）：82.

（责任编辑：谢科）社会科学研究20145