浅谈《关于依法保障律师执业权利的规定》的特点、效力及贯彻执行

顾永忠（国家2011计划司法文明协同创新中心及中国政法大学诉讼法学研究院教授）

2015年9月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于依法保障律师执业权利的规定》（以下简称《规定》）。据笔者了解，该文件自起草到现在正式出台历时三年，可谓来之不易，需要倍加珍惜，充分理解，严格执行。

一、《规定》的特点

以往也有中央有关部门出台过关于依法保障律师执业权利的相关规定，但都是“单边”或“双边”的，且都是专项性的，由两院三部共同出台全面保障律师执业权利的法律文件，《规定》是首次。通览全文，具有以下明显特点：

（一）全面系统，点面结合。《规定》全文49 条，涉及律师参与诉讼的全部领域，包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，可谓全面系统。同时又指向明确、重点突出，其中25 个条文是针对刑事诉讼领域律师辩护的突出问题，另有13 个条文虽涉及三大诉讼但其中也包含了刑事诉讼中的律师辩护问题。内容如此安排，充分反映了司法实践中律师执业权利面临的问题主要集中在刑事诉讼中的现状，也顺应了广大律师和社会公众期望改善律师执业环境的迫切心情。

但是，律师执业权利在刑事诉讼中遇到的问题也不是孤立的，牵扯面也非常广，包括侦查、审查起诉与起诉、审判等不同诉讼阶段，涉及到律师的知情权、申请权、申诉权、会见权、阅卷权、收集证据及举证权、发问及质证权、辩论权等方方面面。基于此，《规定》对于律师在刑事诉讼中执业权利的保障既是重点性的，又是全面性的，几乎涉及律师在刑事诉讼中执业权利的每一方面。

（二）直面问题，操作性强。实践中律师执业权利遇到的主要问题除了少数办案机关及其办案人员公开地有法不依，阻碍律师依法履行职务外，主要表现为在看似不违反法律规定的情况下，有意“钻法律的空子”，“巧妙”地阻碍律师依法执业。譬如在律师会见在押犯罪嫌疑人的问题上，《刑事诉讼法》规定应当在48 小时内安排会见。有的执法人员却有意理解为这是指在48 小时内作出会见的安排，而不是在48 小时内会见到，以此为由不让律师会见。又如《刑事诉讼法》规定“特别重大贿赂犯罪案件”，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人“应当经侦查机关许可”。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》还对何谓“特别重大贿赂犯罪案件”作了界定。按照笔者参加最高检有关会议时有关人员的解释，此类案件在全部贿赂案件中所占的比例不超过10%。但是，在司法实践中，几乎所有的贿赂案件都被办案机关视为“特别重大贿赂犯罪案件”而不许律师会见。

对于这些问题，《规定》没有简单地重复法律的规定，而是有针对性地堵塞可能被办案人员利用的“法律空子”。譬如在律师会见问题上，明确要求看守所“能当时安排的，应当当时安排；不能当时安排的，看守所应当向辩护律师说明情况，并保证辩护律师在48 小时以内会见到在押犯罪嫌疑人、被告人。”此外，《规定》要求“看守所应当设立会见预约平台，采取网上预约、电话预约等方式为律师会见提供便利”，但又怕看守所人员以没有预约为由拒绝律师会见，进一步要求“但不得以未预约会见为由拒绝安排辩护律师会见。”针对办案机关可能以三类案件为由不许可律师会见，《规定》明确指出“侦查机关不得随意解释和扩大前款所述三类案件的范围，限制律师会见”，同时又具体要求“对特别重大贿赂犯罪案件在侦查终结前，侦查机关应当许可辩护律师至少会见一次犯罪嫌疑人。”类似的规定还有很多，充分体现出针对性和操作性强的明显特点。

（三）救济追责，双管齐下。笔者曾在一篇论文中把律师的权利分为三类：其一，条件性权利，如会见权、阅卷权、调查取证权等，是指律师了解案情，为辩护提供事实依据的权利；其二，手段性权利，如举证权、质证权、辩论权等，是律师直接针对办案机关的诉讼行为、诉讼决定提出异议，表达意见的权利，属于狭义的辩护权；其三，救济或保障性权利，是指当前两种权利受到阻碍或侵犯时，律师要求救济、获得保障的权利，包括申诉权、控诉权、控告权、保密权等①顾永忠：《刑事辩护的现代法治涵义解读——兼谈我国刑事辩护制度的完善》，《中国法学》，2009年第6 期。。总体上，前两种权利在我国法律上相对较早就有，只是在充分程度上有差距但又在不断完善。后一种权利在以往则比较薄弱，由此造成当前两种律师权利受到阻碍、侵犯时，律师救济无据、投诉无门。2012年《刑事诉讼法》修改开始重视这一问题，并确立了几项重要的权利，如第46 条关于辩护律师享有“对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息”予以保密的权利；第47 条关于辩护律师等“认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使权利的”，有向有关方面申诉、控告的权利。但总体上讲，这方面的权利还是比较薄弱，由此也造成前两种权利难以获得切实保障。

《规定》则在这方面有突破，用8 个条文专门规定这一问题，而且救济追责双管齐下。一方面为律师寻求救济规定了多种途径，不仅可以向办案机关投诉，也可以向办案机关本系统内的上级机关和检察机关投诉；不仅可以向办案机关业务部门投诉，也可以向办案机关纪检监察部门反映；还要求法、检、公、司和律师协会“建立联席会议制度，定期沟通保障律师执业权利工作情况，及时调查处理侵犯律师执业权利的突发事件。”另一方面要求“办案机关或者其上一级机关、人民检察院对律师的投诉、申诉、控告，经调查核实后要求有关机关予以纠正，有关机关拒不纠正或累纠累犯的，应当由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调查处理，相关责任人员构成违纪的，给予纪律处分”。

二、《规定》的法律效力

《规定》出台前，在一次重要会议上曾将未定稿提交代表讨论，征求意见。在笔者参加的小组讨论中，一位代表在发言时提出疑问：这个文件对律师执业权利的规定是不是太超前，法律上有没有依据？《规定》出台后有记者采访笔者：《规定》的法律效力怎么看，与有关法律是什么关系？这是两个颇具代表性的问题，势必影响《规定》的贯彻执行，有必要专门分析、回答。

应该明确提出，《规定》关于律师执业权利保障的规定都是有法律依据的，主要来源于《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》《律师法》等法律的有关规定。当然对“有法律依据”要作正确、科学、符合法理的理解。《规定》“有法律依据”表现为三种情形：一种是在上述法律中有直接、明确、具体的规定，《规定》又将其重申强调。譬如《规定》第7 条、第9 条关于辩护律师到看守所会见在押犯罪嫌疑人、被告人的基本内容，在《刑事诉讼法》第37 条都有明确规定。又如《规定》第14 条关于辩护律师到办案机关查阅案卷材料的基本内容在《刑事诉讼法》第38 条也有明确规定。另一种情形是，法律的规定比较原则、概括，《规定》以此为据加以细化、更具操作性。以《刑事诉讼法》第38 条关于律师阅卷权的规定为例，只有一句话“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。其中的“查阅”与“摘抄”好理解，“复制”则大有文章可做。前些年“复制”仅被理解为“复印”。近年来计算机应用广泛，日益普及，不少办案机关对案卷材料采取了电子化的处理。于是，律师提出了刻录、下载案卷材料的要求。有的办案机关允许，有的办案机关不允许，为何如此？关键在于对“刻录”“下载”是否属于“复制”的理解不同。《规定》对此作出了回应：“人民检察院、人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利，有条件的地方可以推行电子化阅卷，允许刻录、下载材料”。这样规定实际上明确、细化了“复制”的涵义。不仅如此，依此涵义还可以把目前广泛存在的“拍照”案卷材料的做法纳入“复制”之中。又如《刑事诉讼法》关于律师执业权利受到阻碍时如何寻求救济的规定只有第47 条一个条文，《规定》则根据该条的规定，结合司法实践和我国司法体制的具体情况，将其细化为第41 条、第42 条、第43 条三个条文，更具操作性。第三种情形是，在法律上虽然没有直接的文字表述，但根据法律已有规定的精神，《规定》作出进一步的规定。譬如《刑事诉讼法》第47 条中并没有关于刑事诉讼的办案机关与司法行政机关、律师协会就律师执业权利的保障事宜建立协调、沟通机制的规定，但根据该条的立法精神，《规定》用第44 条和第45 条专门将此作了规定。显然这些规定有利于将《刑事诉讼法》第47 条的规定落到实处，完全符合该条的立法精神。

客观地讲，《规定》的内容绝大部分属于上述第二种、第三种情形，当然它们又是以第一种情形为基础的。这正是出台《规定》的价值所在。如果只是简单地重申、强调有关法律的现有规定，就没有必要制定、发布《规定》。《规定》的意义就在于它以现行法律的有关规定及立法精神为依据，结合司法实践的具体情况和我国司法体制的特点，对依法保障律师执业权利的问题作出更加细化、更有针对性、更具操作性的规定，以维护法律的正确实施，保障律师依法执业。

以上实际是分析、回答了《规定》与相关法律的关系问题，表明其是有法律依据因而也是有法律效力的。从这个意义上讲，执行《规定》就是执行法律。但是，《规定》毕竟是一份独立的法律文件，怎么看待其本身的法律地位？从法律体系和法律位阶的视角看，《规定》应当属于司法解释性法律文件。根据《宪法》和《立法法》的有关规定，最高人民法院、最高人民检察院对于其在审判、检察工作中适用法律的问题有权作出司法解释。但由于公安部、国家安全部、司法部不具有司法解释权，故《规定》应当属于司法解释性文件而不是司法解释。尽管如此，《规定》具有法律效力不容质疑。其一，它的制定依据是有关法律的现行规定；其二，它的主要主体最高人民法院和最高人民检察院，具有司法解释权；其三，它虽不是面向全社会，规范、制约社会行为的普遍性法律文件，却是规范、制约诉讼领域内公安、国安、检察、法院、司法行政各机关在本系统内部参与刑事、民事、行政诉讼活动中如何依法保障律师执业权利的专门性法律文件。

《规定》的法律效力在诉讼活动中体现在两个方面：其一，规范、约束各办案机关在诉讼活动中依法保障律师的执业权利；其二，律师在参与诉讼活动中可以以《规定》为依据，向办案机关提出依法保障其执业权利的主张或要求，对于违反《规定》的作为，向有关办案人员、办案机关提出交涉、投诉，直至申诉、控告。

三、《规定》的贯彻执行

《规定》是律师界期盼已久的法律文件。出台后受到律师界和社会公众的热切欢迎和高度评价。有律师称“这是一个近乎法治要求的规定”，但也有律师冷静表示，“不看口号，看疗效”，甚至消极预测“春暖鸭先知，明天依旧”。其实，记者之所以问笔者《规定》的法律效力如何，实质上也是对《规定》能否得到切实执行表示出担心或至少是观望的态度。

“徒法不能自行”。《规定》的贯彻执行更是如此。因为在《规定》中，律师是保障的对象，司法行政机关是律师的“娘家”。他们自己是无法保障自己的。保障者则是公安、国安、检察和法院四机关。而如果按照《规定》切实保障律师的执业权利，则意味着对政法机关公权力的挑战，谈何容易？鉴于律师执业权利保障的历史和现状，应该承认，不少人对于《规定》能否得到切实贯彻执行表示疑问甚至悲观并非杞人忧天。《规定》的贯彻执行确实需要狠下功夫，多措并举。

首先，提高认识，解决执法理念问题，这是根本。《规定》虽然是以保障律师执业权利为主旨的，但这绝不是为了维护律师自身的权利。“律师执业权利的保障程度，关系到当事人合法权益能否得到有效维护，关系到法律能否正确实施，关系到社会公平正义能否顺利实现”②赵大程：《依法保障律师执业权利 充分发挥律师职能作用》，《法制日报》，2015年10月8日。。应当说这是律师执业权利的特殊性所在，也是依法保障律师执业权利的特殊意义所在。特别是在当下全面推行司法改革，强化司法责任制，建立以审判为中心的诉讼制度，以实现“让人民群众从每一个司法案件中感受到公平正义”目标的大背景下，依法保障律师的执业权利具有重要的现实意义和深远的历史意义。

此外，还应当认识到，维护、保障律师的执业权利，实际上也是维护、保障我们每个人包括每一个党政领导干部和普通百姓的合法权益。因为律师介入到诉讼中都是为了维护他人的合法权益，而“他人”则很可能是生存于现实生活中的任何人。就民事领域而言，每个人都面临生老病死、衣食住行，不可避免地需要律师维护自己的民事权益；就刑事领域来看，历史和现实已经充分表明，任何人都无法保证自己不会与刑事诉讼发生关系，也许有人能保证自己不会犯罪，但不能保证自己不会“被犯罪”③杜培武、佘祥林、赵作海、张高平、张辉、呼格吉勒图……一件件重大冤案都是自己未犯罪却“被犯罪”的典型。；也许有人能保证自己不犯罪，而且也可能侥幸不会“被犯罪”，但无法保证自己不会受到犯罪的侵害成为刑事被害人，在此情形下，谁又能不需要律师的帮助；再看行政领域，一个正常的社会都是在政府的管理之下，而政府的管理难以避免滥用职权，当我、你、他的合法权益受到政府及其工作人员的侵犯时，难道不需要律师的法律服务？质言之，维护保障律师的执业权利就是维护保障我们每个人的合法权益。

如果全社会特别是主导诉讼活动的政法机关及其工作人员都能真正认识到以上两点，《规定》的切实执行就应该大功告成了。

其次，加强领导，强化监督是关键。《规定》是两院三部共同出台的。从横向看，涉及三大诉讼领域；从纵向看，涉及全国上万个公安、国安机关及检察院、法院和上百万执法、司法人员。在此情形下，没有强有力的组织领导，没有切实有效的监督措施，《规定》是很难执行到位的。为此，就需要中央各政法机关在与司法部门共同出台了《规定》的前提下，更要与司法部共同配合，领导、监督《规定》在本系统内部的贯彻执行。

此外，政法委员会在保证《规定》的贯彻执行方面具有其他政法机关不可替代的特殊重大作用。各级政法委员会是党管政法工作的职能部门。十八大以来，中央政法委对于各级政法委领导政法工作的职能也作了重要调整，强调不能干预个案，而是宏观领导，综合指导、协调，以保证政法工作始终保持正确的政治方向，促进法律的正确实施，促进社会公平正义。律师执业权利的保障正是一项涉及面广、敏感性强，司法行政机关和律师界自身力量弱的宏观性、全局性的大问题，由各级政法委领导、监督这项工作无可比拟。

最后，积极主动，寻求支持。客观而论，虽然司法行政机关和律师界力量较弱，但也不是无所作为。以往的经验表明，有的地方的司法行政机关、律师协会态度积极，主动与政法机关联系，取得政法机关的支持配合，律师执业权利的保障工作就有较大改善。如今，《规定》为加强司法行政机关、律师协会与政法机关的沟通协调创造了条件，下一步要靠司法行政机关、律师协会主动上门，寻求支持，建立长效机制，才能把这项工作长期抓下去并抓出成效来。