法治的道德之维——重构法治视域下的法律与道德之关系

文/杨洁

法治的道德之维
——重构法治视域下的法律与道德之关系

文/杨洁

从“法制”到“法治”的转变，意味着我国国家治理模式的新进步，法律不再是僵化的统治工具，而是融入了更多的治理价值，成为真正能够维护公民的合法权利、使社会向善的制度体系。但在法治建设的过程中，呈现出两种值得关注的矛盾：一是在学术界，一些学者一方面承认法治应当是“良法之治”，一方面又坚持法律与道德的绝对分离；二是实践意义上的理想与现状的冲突，法治是我们希望达成的一种理想状态，这个状态始终是在通向实现的过程中，而法律不应当是唯一能够完善这个过程的因素，许多法律问题背后突显的是道德问题。因此，要推进法治建设，一方面要在理论界重新界定法律与道德的关系，另一方面要用道德建设为法治建设提供支撑。

一、法律与道德关系研究的传统进路

法律与道德的关系，是法学界探讨已久的话题。在分析法的本质、特点和价值的基础上，实证主义坚持法律与道德分离；新自然主义强调法律中包含道德因素；而社会法学派则强调法律的完善过程，认为法律秩序应当保护道德的利益。尽管没能达成一致结论，但各个法学学派不同的研究方法和研究进路，为我们梳理法律与道德的关系提供了视角。

（一）实证主义论法律与道德的分离

以奥斯丁、凯尔森、哈特等为代表的实证主义法学家们认为，法律是一个自满自足的体系，其有效性和道德、公正无关，“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和“什么具有社会实效”。实证主义法学家们以纯粹逻辑的、公理化的分析实证主义方法，“彻底划清了自身与哲学及伦理学的界限”①。其中，哈特以经验主义的立场，纳入语言分析的方法，修正了奥斯丁的命令理论，真正将实证主义法学发展到巅峰，也成为法律与道德分离理论的坚定支持者。

相较于奥斯丁和凯尔森，哈特的进步之处在于他并不否认经验的历史现实中法律与道德之间的深刻关联，承认“任何社会或时代的法律发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响”②，从而打破了批评者心目中实证主义顽固不化的倔强小老头形象。但是，哈特认为，这并不意味着“法律体系必须和道德或正义有特别的一致性关系，或是必须奠基在人们普遍接受的想法上，认为守法是道德上的义务”，即“法律体系中特定法律的法律有效性判断，无论是外显或内隐的，都必须与道德或正义有关”③。可见，哈特是在纯粹逻辑的意义上坚持法律与道德的分离的，即法律的存在和其有效性的标准都与道德无关。为此，哈特设立了法律的主要规则和次要规则，主要规则设定义务，次要规则包括承认规则、改变规则和审判规则，是对主要规则的补救。有了这两种规则的配合，制定法就成为了完善的体系。

（二）新自然主义论法律与道德的结合

新自然主义法学派对法律与道德的关系论述得最为充分的是富勒和德沃金，两人也都针对这一主题与哈特进行过激烈的论战。

与哈特强调法律的规则意义不同，富勒认为法律是“使人类行为服从规则治理的事业”④，因而法律具有达成某种社会效果的目的性。为达到这种目的性，法律本身必须具备一种“内在道德”，即著名的八项原则——法律的一般性、法律必须公布、法律的非溯及既往、法律的清晰性、法律内部的一致性、法律的可行性、法律的稳定性和官方行为与法律的一致性。内在道德的八项原则并不是绝对的，它们只是实现法律的社会效果的方法，其中任何一项原则被偏离，都会引起其他原则的连锁反应，从而使法律不能成为法律。由此，富勒认为，法律自身具有一定的道德性，法律与道德是不能分离的。

德沃金同样认为法律系统潜在地内含道德因素，但他强调法律原则中的政治道德，将新自然主义发展为“权利论法学”。德沃金在法律与道德之间加入了“权利”因素，认为权利使法律更为道德，道德权威又赋予了法律以正当性。只有能够保障所有公民的平等权利的法律才能使生活在该政治共同体中的公民自愿地服从，从而才是正当的法律。

（三）中国学者的研究进路

除了对法律实证主义和自然主义进行研究之外，中国学者对法律与道德关系研究的多种进路都十分具有中国特色，总体来说，可分为三种：

第一种是法律史的研究进路，即借助丰富的史料指出历史上法律制度和道德因素的结合，如中国历史上的儒法合流和西方法律史的研究，并通过以往法律与道德相结合取得的良好社会效果来说明两者融合的可行性和必要性。

第二种是对法律文化的研究，如范忠信和郑定教授的《情理法与中国人：中国传统法律探微》研究中国法律文化中人情与法律的关系，张中秋教授从中西法律文化的比较中研究了正义、理性、道德等因素在法律文化的形成中的作用，苏力则直接提出了法治的本土资源论，强调在中国传统文化中寻找推进法治的因素，这种因素包含了中国人的传统道德伦理观。

第三种进路是立足于中国社会的治理模式和社会制度，如对“人治”、“德治”与“法治”优缺点的探讨、对社会主义法治观的探讨等。这种进路或者首先默认了法律与道德的内在关系，或者从现有的政策中直接为道德渗入法律寻找合法性，进而具体探讨法官、律师等各个社会群体的职业道德以及立法、执法等各个程序应当遵守的道德义务。

（四）法律与道德关系研究传统进路的局限性及其启示

西方法学界更侧重于从纯粹理论的角度对法律与道德的关系进行解读，除了实证主义和新自然主义之外，以庞德为首的社会法学派和以哈贝马斯为代表的批判法学派也分别从社会利益调和交往行动理论的角度，论证了道德在何种意义上能够与法律相融合。但在进行理论论证的同时，各个学派也都陷入了自己预设的困境之中。哈特从法律规则本身来为法律寻找正当性，并为此设立了法律的承认规则、改变规则和审判规则，但是承认和改变法律的标准必然需要一种道德标尺，因为承认和改变现有规则的目的在于引导人们遵守这一规则，而一条规则即便符合承认规则的要求，但若与道德不符，人们也不会长期遵守和服从，这就与哈特从法律自身出发寻找法律有效性的目标背道而驰。富勒虽然从理论上论证了法律存在一种内在道德，但富勒的道德概念与我们理解的道德是有区别的，在其笔下，道德不纯粹是一种指导社会向善的价值理念，而是一套抽象的法律原则和程序，从这个意义上说，富勒也没有找到法律的“道德标尺”，即没有清楚地表明善的道德价值应当在何种意义上以及如何融入法律。与哈特和富勒相比，德沃金的理论更具有理想主义情怀，他也预设了一个完备的法律体系，在这个体系中，法律的制定能保证每个人的政治权利，法官的自由裁量能为所有案件提供最佳解决方案，这就忽略了法律的不确定性和不完善性，将法律的概念过度泛化，带有强烈的乌托邦色彩。

国内学者对法律与道德关系的研究能够立足于中国法律文化发展的独特背景，开创了研究法律与道德关系的新视角。但是，正是中国法律文化的独特性和复杂性，导致法律、国家法、民间法、非正式制度、法律文化、法治文化等概念混杂，许多学者也因此将法律或道德的概念泛化。另外，纯粹从法律的发展史中为道德融入法律寻找正当性，或者直接将国家的政策或制度当作法律道德化或道德法律化的合法性来源，不仅显得理论支撑不足，其可操作性也有待商榷。

中外学者的研究成果和其局限性启示我们，在研究法律与道德的关系时，必须注意以下几点：首先，无论何种法学学派，使用何种论证方式，最终的目的都是维护法律的权威，使法律真正能够维护社会稳定。从这个意义上讲，无论我们赋予法律何种本质和价值，都不能与法律维护社会秩序的最终目的相背离。其次，对法律与道德关系的看法必须立足于不同的时代特点。法律与道德的关系是不断变化发展的，例如，实证主义的兴起与主权国家的产生密不可分，主权国家和民族国家的兴起使得法律摆脱宗教、传统道德和意识形态的限制成为最迫切的诉求，急需确立一套专属于新的统治阶级的法律体系；而新自然主义法学的发展壮大则与第二次世界大战时期“恶法亦法”导致的混乱状态有关，这就启发我们应当立足于当前新的政治经济关系，重新审视法律与道德的关系。再次，中外学者的不同研究路径表明，法律在具有普适性的同时，也是一种地方性知识，要使法律在一个政治共同体内被普遍地服从，切实发挥效力，必须立足于不同的文化背景。最后，无论以何种立场出发，法律与道德在现实层面上的融合是不争的事实，因此，最重要的问题在于厘清道德融入法律的界限，即“应在什么意义上坚持法律与道德的分离，在什么意义上坚持法律与道德结合”⑤。接下来，我们将在吸收以上研究成果的基础上，立足于当前法治建设的全新局面和中国法律文化的独特性，确立法治视域下的法律与道德的关系，进而确立法律与道德相分离或相结合的具体尺度。

二、法治视域下道德地位的变化

仅从概念上看， 法律是一套已成文的、价值中立的体系，但法治则是一个理想的社会运行状态，法治社会的形成不能仅仅依靠法律，法治状态下的法律也不应当包含任何负面价值，“恶法亦法”的观念是被法治社会所摒弃的。法治社会对法律自身和与法律相关的法外因素的要求与法治的内涵和特点有关。

（一）法治的内涵与特点

“法治”最经典的定义来自亚里士多德，这位古希腊的先哲在《政治学》中总结道：“法治应包含两种含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应当是良好的法律。”后来的很多学者从不同的角度定义法治，但都接受了亚里士多德确定的两个原则：一是法治社会的法律应当是良法，二是法治社会中的法律应当被普遍地遵守。除此之外，现代法治还呈现以下特点：

首先，法治是一种社会治理方式，因而在强调制定良法的同时，同样注重政府或统治阶级的“善治”。因此，张文显先生将“良法善治”看作现代法治的核心要义，认为“国家治理现代化的实质与重心，是在治理体系和治理能力两方面充分体现良法善治的要求，实现国家治理现代化”。⑥

其次，法治是一种理想的社会状态，但由于社会发展过程中总是存在不同主体之间的利益冲突，法律的制定也不可能达到真正满足各个群体利益诉求的完备状态，因此，法治在任何一个社会都很难完全实现。於兴中就曾指出：“法治毕竟只是一种理想，一种权威性的理想，而非绝对现实。如果用它评判一个社会的法律现实，就会失之公允。”⑦

最后，与“法律”和“法制”相比，“法治”更强调每个社会个体的主体价值。“法律”和“法制”直接关注的是法律的制定者和统治者，而“法治”还关注一个政治共同体内的普通群体，既强调法律的制定应当维护普通群体的利益，也强调普通群体对良法的遵守和服从。所以，有学者从价值主体的角度指出：“法治主张和实践的一个前提是关于人的理论。侧重于人的不同方面，或者立足于对人的性质的不同判断，法治主张和实践通常有与之相应的不同朝向。”⑧

（二）法治视域下的道德

从法治的内涵和特点来看，在法治视域下，法律与道德的关联是明显的。法治视域下，法律不再是价值中立的条款的简单结合，法治实践过程中人的主体性也要求法律应当是符合普遍价值观的良法，正因为其符合多数群体的价值和利益，法律才能被人们主动地服从。良法被制定出来之后，除了需要各个群体的遵守，还需要统治阶级的“善治”，而统治阶级能否坚持“善治”，真正成为为普通阶层服务的群体，除了利用法律对其权力进行制约外，也需要统治阶级自身的道德制约。另外，由于法治是一种不断处在形成过程中的理想状态，作为其基本构成要素的法律也应当被不断地修正和完善，而道德可以为这个完善的过程提供指导和支撑。从这个意义上看，法治状态下法律的完善，实则是一个道德法律化的过程。由此，我们可以得出结论，在现代法治的视域下，法律应当是一种人化道德的制度安排，法治实现的过程，实则是道德法律化和法律道德化的过程，我们所追求的理想状态，实则是一种“道德的民主法治”。

所谓道德法律化，侧重的是立法过程，但它不是简单地把普遍的道德观念借助立法程序以法律的形式固定下来，而是强调法律的制定需要遵守一般的道德原则，这样才能避免法律与道德概念的混淆；法律道德化侧重于守法过程，是指“法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务”⑨。这样，人们遵守法律才不是被动的选择，而是将守法意识内化为“道德律令”，进而在全社会形成一种尊法守法的法治氛围。道德法律化解决了“法律应当被良好的制定”的原则，法律道德化使得“良法被普遍地服从”，两者相互配合，才能不断推进法治化的进程。

三、法律与道德要坚持从三个方面分离与结合

法治视域下，法律规则本身应当体现道德价值，法律的遵守也由人的“道德律令”来保障，但实证主义者坚持法律与道德的分离也不是毫无意义的。法律与道德毕竟是两个不同的概念，法治社会是区别于“德治”的良法之治，这就要求我们在看到法律与道德的关联性的同时，也应当将两者加以区分，如此才能保障法律的相对稳定性和权威性，避免法律的滥用。但是，这种区别不是实证主义者所主张的法律规则和逻辑上的区别，也不是康德所描述的外部规范和内在律令上的区别。正如博登海默所说：“认为法律只与外部行为有关而道德则关注出自‘善意’的内在动机的那种观点，并不能被人们当作对这两种社会控制力量之间的关系的一种普遍有效解释加以接受。这两种社会控制力量之间的关系要比康德式理论所描述的更为复杂、更为模糊、更为易变。”⑩如此一来，法律与道德应当坚持何种意义上的分离与结合就成为最核心的问题。要弄清这个问题，就需要梳理法律与道德所涉及的各个社会层面，进而从不同的层面把握其关系。具体来说，法治社会的形成正是遵循着价值——制度规范——治国方式的由表及里的过程，因而法律与道德的关系应当从价值、制度规范和治理三个层面来界定。

（一）在价值层面，法律的内在价值来源于道德

实证主义试图从法律规则本身来寻找法律内在价值的尝试失败了，原因在于，法律并非是僵化的具体规则的简单结合，而是一种具有目的性的制度体系。在法治社会中，人们遵守和服从法律也不应当是因为法律是一种具有强制力的“国家暴力机器”，服从法律应当是人们的自愿行为，而这种自愿性就来自于法律与普遍道德价值观的契合。所以，有学者尖锐地指出：“否认法律的内在伦理基础，将使法律丧失价值基础而成为专权的任意工具。”⑪

（二）在制度规范层面，法律与道德是并立互补的灵活规则

所谓制度规范，即为社会群体所确立的行为标准，社会治理方式的多元性决定了一个社会中存在专业的正式制度规范，如法律，也存在未被国家以成文的形式承认的非正式制度，如民间法、村规民约等，而非正式制度在中国社会常常以一套道德伦理体系的形式表现出来。在社会实践的过程中，有些非正式制度被转化为正式制度，列入正式的法律条文，更多的非正式制度则在法律之外以人们约定俗成的形式发挥着与法律类似的作用。法律不可能关涉到人们社会生活的方方面面，在现实生活中，人们更多的是遵循着道德规范，从这个意义上看，法律与道德的互补与灵活适用，适应着市民社会与政治国家的社会二元制结构，共同维系着社会秩序的稳定。

（三）在治理层面，应当坚持依法治国

国家的治理是社会治理最重要的部分，国家的治理需要一种相对固定的稳定模式，还需要一种公开的合法性和正当性来源。在人类社会的发展过程中，存在着人治、德治、礼治、法治四种国家治理模式，但前三者都是不完备、不成功的治理方式，主要是因为这三种治理方式者都缺乏国家强制力即法律制度的制约，可塑性过于宽泛，缺乏制度性规范元素，容易导致权力的滥用，造成“政治国家高踞于而非服从于市民社会的态势：政治国家高居不下，以道德鸟瞰的方式裁夺市民社会”⑫。因此，在治国层面，只有道德是靠不住的，还需要法治才能实现对权力的制约，才能保障国家和社会共同体的民主、稳定和进步。

法律与道德关系研究的传统进路启示我们，对两者关系的研究必须与不同的社会背景相联系，既要在理论上看到法律与道德之间的区别，也要在实践中承认两者的现实关联，最重要的是，要厘清两者在何种层面能够相互结合，在何种层面必须划清界限。与法律不同，法治社会是一个复杂的系统，其实现不能仅仅依靠僵化的法律条文，而是需要道德体系的支撑，以此来实现“制定良法”和“服从良法”两个法治原则，推动法治建设的进程。

（本文作者系中国政法大学法学理论专业法治文化方向2014级硕士研究生）

注释：

①[美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年1版，第56页。

②[英]H.L.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第173页。

③同上，第173～174页。

④[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124～125页。

⑤孙笑侠、麻鸣：《法律与道德：分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2007年1月。

⑥张文显：《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》2014年第4期。

⑦於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第22页。

⑧胡水君：《中国法治的人文道路》，载《法学研究》2012年第3期。

⑨范进学：《论道德法律化与法律道德化》，载《法学评论》1998年第2期。

⑩[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第390页。

⑪马长山：《法治社会中法与道德关系及其实践把握》，载《法学研究》1999年第1期。

⑫朱学勤：《道德理想国的覆灭》，三联书店1994年版，第281页。