反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例

张钦坤

反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析
——以新型互联网不正当竞争案件为例

张钦坤

在互联网不正当竞争案件的审理中，如何合理适用一般条款有效解决个案以捍卫竞争伦理底限，为经济活动提供司法指南，但同时不过分干预市场自由竞争，是一个值得深思的问题。通过系统梳理互联网反不正当竞争案件审理中一般条款的具体适用逻辑，并结合国内外关于一般条款的适用理论进行分析，法院在适用一般条款时不仅应考量商业道德和诚实信用原则，更应该评估涉案竞争行为对竞争所造成的客观损害。

互联网 不正当竞争 一般条款 司法判例

近年来，以3Q大战、3B大战为代表的互联网不正当竞争案件引起了社会各界的关注。这些案件既有相同产品之间的竞争，例如金山与360之间的纠纷多属于安全软件同类产品之间的竞争；也有不同类产品之间的竞争，例如3Q大战中即时通讯与安全软件、3B大战中搜索引擎与内容网站，多为不同类产品之间的竞争；还有互联网硬件产品与软件产品之间的竞争，例如爱奇艺与极客路由器之间的纠纷，已经超越了互联网信息服务产品的范畴。未来，随着互联网向其他产业的渗透与融合，跨界竞争可能会成为常态。据统计，从2002年至2014年底，我国共发生了近140件涉及互联网不正当竞争的案件。①具体案件统计可见张钦坤：《中国互联网不正当竞争案件实证分析》，载《电子知识产权》2014年第10期，第26页。

作为一种导致市场失效的行为，互联网不正当竞争发生后亟需得到政府或司法机关的纠正，使市场竞争恢复到业绩竞争的正常模式中。但是由于我国的反不正当竞争法制定于20世纪90年代，其类型化条款中缺乏对诸如软件干扰、搭便车等互联网新型不正当竞争行为例如软件干扰、搭便车等行为的规制，而且条文设计缺乏弹性，导致无法进行解释性适用。因此在相关案件的审理中，法院多依赖于对《反不正当竞争法》一般条款即第2条的适用。②本文中所讨论的互联网新型案件，指不能直接适用《反不正当竞争法》第2章类型化条款的案件。目前虽然学界对于一般条款能否直接在司法审判中予以适用有所争议，存在“法定主义说”、“一般条款说”和“有限的一般条款说”三种理论，③法定主义说认为我国反不正当竞争法承认的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为，除非另有法律规定，不允许执法机关和司法机关根据反不正的竞争法的一般条款随意认定不正当竞争行为；一般条款说认为《反不正当竞争法》第2条属于一般条款，对于第二章类型化条款未规定的不正当竞争行为，法院和行政机关都可以通过对第2条的解释性适用来进行认定。有限的一般条款说认为，虽然法定主义说比较符合立法的原意，但该观点在实践中将造成法律无法根据具体情况具体适用，从而牺牲个别正义的情形。因此必须赋予司法机关对一般条款的裁量或判断余地，以解决现实社会中纷繁复杂的法律问题，从而使得反不正当竞争法始终能够适用新情况解决新问题。但是行政机关（主要是工商管理机关）仍然不能根据一般条款来进行行政监管。但从实践来看，各级法院的法官通过对一般条款的解读和适用，有效解决了互联网行业内的不正当竞争纠纷，使一般条款所具有的规范功能和行为指引功能得到充分发挥。同时各级法院也结合具体案情和其对一般条款的理解，提炼出一些行业竞争规则。这些规则的提炼标志着我国法院正在对一般条款进行充分地理解和解释，恰如有法官所言，由于数字网络技术的迅猛发展，互联网经营活动中出现很多反不正当竞争法制定者难以预料的竞争纠纷，这些新类型的竞争纠纷应当如何规制，《反不正当竞争法》第2条应当发挥重要作用。其中一个重要方面，就是结合互联网经营活动的特点，给《反不正当竞争法》第2条所规定的自愿、平等、公平和诚实信用原则注入新的内涵。④石必胜：《互联网竞争的非公益必要不干扰原则—兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》2014年第4期，第30页。但与此同时，也存在一些质疑的声音，认为我国法院在适用一般条款解决互联网不正当竞争纠纷时，过于强调论证何为互联网领域公认的商业道德以及相关竞争行为是否违反该商业道德，而忽略了论证该竞争行为是否有害于互联网市场竞争效果。⑤蒋舸：《〈反不正当竞争法〉一般条款在互联网领域的适用——以robots协议案一审判决为视角》，载《电子知识产权》2014年第10期，第44页。因此本文拟结合我国现有判例和法院在司法审判中形成的两种审判路径，分析应如何理解和适用一般条款，如何提炼竞争规则，以及在可能出现主观化倾向时如何避免的问题。

一、审判路径之一——将诚实信用具体化为裁判规则

我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。从目前我国的司法政策和判例来看，在适用反不正当竞争法一般条款审理互联网新型不正当竞争案件时，倾向立足于该条款，从认定某竞争行为是否违反特定商业领域的商业道德、违反诚实信用原则这一角度进行切入，通过分析何为特定领域公认的商业道德，进而判断某竞争行为是否违反该商业道德，从而构成不正当竞争。在界定特定领域的商业道德时，一种方式是借助特定商业领域既有规则来认定公认商业道德，另一种方式则是通过解释一般条款来主动界定特定商业领域的竞争规则。

（一）以诚实信用和商业道德为逻辑起点

该种判决逻辑倾向最早出现于最高人民法院在山东食品公司与马庆达等不正当竞争案件中，该案件裁判认为，对于不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的行为的正当性，主要应该以该行为是否违反了公认的商业道德进行判断，公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。⑥孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第67页。在腾讯诉360扣扣保镖的终审判决中，最高人民法院也指出，该案中认定360的行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了腾讯的合法权益。⑦最高人民法院（2013）民三终字第5号。在其他互联网不正当竞争案件中，例如百度诉360插标案、腾讯诉360隐私保护器案、百度诉青岛联通案等，此种以“诚实信用”为审判逻辑出发点的情形也多有体现。

我国法院的此种思路符合我国反不正当竞争法的立法本意。因为从法律解释的角度看，一般条款在成文的反不正当竞争法中居于核心地位，是一切反不正当竞争请求权之基础的法律规范。我国的立法文本中既然着重强调了经营者应当遵守公认的商业道德，那么法院依此指引进行判决属于正确的适用法律。这种思路在其他采取类似立法设计的国家也得到印证。德国《反不正当竞争法》在最新的修订之前，其一般条款规定：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”德国著名法学家拉伦茨教授在关于反不正当竞争法一般条款的适用问题上就强调，一般条款适用于待决案件的前提是使“善良风俗”标准具体化为判决规范。⑧Larenz/Canris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,3. Aufl. 1995, S. 113;Zippelius, Juristische Methodenleher,6. Aufl. 1994, S.65. 转引自郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论我国〈反不正当竞争法〉的完善》，载《法商研究》2005年第5期。不过目前德国反不正当竞争法一般条款在最新的修订中已经取消了“善良风俗”标准，代之以“不正当商业行为，足以显著地侵害竞争者、消费者或其他市场参与者利益的，是不合法的”。由此可见，既然立法者采取了强调违反商业道德这样的文本设计，那么法院在分析不正当竞争行为的违法性时着重强调其是否违反公认的商业道德，体现了司法对法律要求的严格贯彻。

与此同时，法院之所以有此种倾向，也并非单纯从法律文本进行的考虑，而是有着深厚的伦理学基础。学界普遍认为，一般条款是以抽象的规则表达了一种伦理标准，⑨谢思尧、吴思罕：《论一般条款的确定性》，载《法学评论》2004年第3期，第21页。或者说表达了一种经济正义。因为从经济理性的角度出发，只有当一种经济体制内在具有正义性，才能为绝大多数社会成员所接受，市场经济秩序才能得以维护。不正当竞争行为与基本的商业道德相违背，因此对其进行规制是得到社会认同的。⑩吉田庆子：《中日反不正当竞争法比较研究》，西南政法大学博士论文。在此背景下，以诚实信用、善良风俗等伦理标准作为评判竞争行为正当与否的标准，是一个牢固的法律结构，确立了一种概括性的、可普遍接受的行为准则。①［德］罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第149页。因此法院从该角度切入进行论证，也符合社会公众的心理预期。

（二）方式之一——借助特定商业领域的既有规则认定商业道德

在互联网不正当竞争案件中，如果任何一方的产品所在领域已经存在关于竞争规则的有关共识，例如部委规章或自律公约，那么法院则倾向于在案件审理中参照上述规则认定该领域公认的商业道德。

在腾讯诉360扣扣保镖案中，一审法院在论证360行为的违法性时，引用了工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条和《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条②《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条规定，互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：包括“欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品；恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网服务提供者的服务或者产品参数”。《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条规定：终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。第19条规定，除恶意广告（恶意广告指频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告）外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。指出，无论是互联网行政管理的部门规章还是互联网业界公认的商业道德，都禁止互联网信息服务提供者欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他服务者的服务和产品，或者恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他服务者提供的服务或者产品参数，也禁止针对特定信息服务提供商的合法广告进行拦截。③（2011）粤高法民三初字第1号。在此基础上法院认为，扣扣保镖破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，使腾讯丧失增殖业务的交易机会及广告收入，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。在百度诉360拒绝遵守robots协议不正当竞争案中，法院指出，《搜索引擎行业自律公约》在行业协会的牵头组织下，由搜索引擎行业内具有较高代表性且占有绝大多数市场份额的企业达成的行业共识，反映了行业内公认的商业道德和行为标准，在没有明确法律规定作为判定双方当事人权利义务边界的情况下，该院对于《搜索引擎行业自律公约》所体现出的精神予以充分考虑。①（2013）一中民初字第2668号。在判决书中法院也多次提到该公约。由此可见，法院在竞争行为正当性的认定上，非常注意参照行业既有的惯例和公认的行为标准。

（三）方式二——通过解读一般条款主动界定特定领域的竞争规则

目前在各级法院的判决中，北京市高级人民法院在百度诉360插标案中所提出的“非公益必要不干扰原则”，以及北京市第一中级人民法院在百度诉360违反robots协议案中所提出的“通知—协商”规则在业界的影响最大。在百度诉360插标案中，法院结合对一般条款的理解，认为互联网企业在竞争中应遵守“非公益必要不干扰原则”，该原则的主要观点有三：首先，网络服务经营者之间不得干扰他人互联网产品或服务的运行；其次，确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但应当确保干扰手段的必要性和合理性；第三，实施干扰行为的一方要对其行为的合理性和必要性承担举证责任。在预设该竞争规则后，法院分析认为360的行为违反了该规则要求，因此构成不正当竞争。在百度诉360违反robots协议案中，北京市第一中级人民法院在对360未遵守百度所设置的robots协议是否不当的分析中，选择了相类似的路径，即结合一般条款，对何为“公认的商业道德”进行提炼，颇为大胆地提出了搜索引擎服务商与网站服务商在关于robots协议产生纠纷时，应当遵循“协商—通知”的程序处理②“通知—协商”规则内容为：第一，搜索引擎服务商在认为网站robots协议设置不合理时，应当向网站服务商在认为网站robots协议设置不合理时，应当向网站服务商所有者提出书面修改robots协议、准许其爬虫机器人抓取的请求；第二，网站服务商所有者在知晓该请求后，如不同意修改，应当在合理的期限内，书面、明确地提出其拒绝修改robots协议的合理理由告知搜索引擎服务商；第三，搜索引擎服务商认为网站服务商所有者提出的合理理由不成立的，双方可以向签定的自律公约执行机构或行业协会陈述意见，由相关执行机构先行调解和裁决；第四，网站服务商在合理的期限内未书面、明确地提出其拒绝修改robots协议的合理理由的，或者搜索引擎服务商认为网络服务商或所有者提出的合理理由不成立的，且搜索引擎服务商认为不立即修改robots协议会严重影响其经营的，可以按照相关法律规定采取诸如诉讼、申请行为保全等法律措施予以解决。。在此基础上，其认为360公司在搜索引擎自律公约签署之后的行为并无不当。在这种审判思路中，法院所提炼的竞争规则实际上已经相当于该领域公认的商业道德，如果违反则构成不正当竞争。此时需要法院对该竞争规则的科学与否作详细论证，否则将容易造成对市场竞争的不当干预。

二、审判路径之二——分析竞争行为对竞争者利益的侵害

虽然我国法院在司法判决中偏于强调从论证竞争行为是否违反公认的商业道德这一逻辑展开，但是也有一些法院判决跳出这一思路，结合市场竞争现状，直接从相关竞争行为是否损害了其他经营者的合法权益入手，论证该行为的违法性与否，而不考虑该行为是否存在伦理上的正当性。这种审判路径中，法院倾向于直接适用《反不正当竞争法》第2条第2款，即“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。从目前的案例来看，法院的判决主要集中在论证竞争行为是否构成破坏他人经营行为或不正当利用他人经营行为。③具体案件统计可见张钦坤：《中国互联网不正当竞争案件实证分析》，载《电子知识产权》2014年第10期，第26页。此类判决的主要论证方式如下：

第一，论证被侵权企业享有法律保护的合法权益。例如在优酷诉猎豹浏览器屏蔽广告案中，两审法院都指出，优酷在向用户免费提供视频服务的同时，添加相应视频广告，该行为是视频网站普遍采用的经营模式，既未违反现有相关法律规定，亦未违反商业道德以及诚实信用原则，属于受反不正当竞争法保护的正常经营活动。④北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号。此类判决倾向于按照民事侵权案件的审判逻辑进行，在承认了被侵权企业享有的合法权益后，下一步则是分析该侵权行为属于反不正当竞争法所规制的哪类行为。

第二，论证竞争行为是否属于破坏他人经营的行为。在此类判决的思路中，反不正当竞争法禁止企业在竞争中干扰其他竞争主体的正常经营，是一种不证自明的法律功能，而且在多个条款中都有所体现。因此法院的论证重点在于分析竞争行为是通过何种方式破坏了他人的经营行为，以及造成了何种损害后果。在互联网的新型不正当竞争案件中，由于软件干扰形式各异，目前已经出现的就有妨碍他人软件正常的下载、安装和运行，屏蔽他人广告，对搜索引擎结果进行插标，非法下载他人视频等，因此法院在分析过程中颇为强调对技术以及商业模式的分析和探讨，以避免造成对正当技术发展的误伤。在论证过程中，也多涉及到对典型抗辩理由的分析，例如技术中立、公共利益保护问题等，从目前来看由于被告无法提供有力证据，尚无支持这些抗辩理由的判决。

第三，论证竞争行为是否属于不正当利用他人经营的行为，即搭便车问题的分析。目前法院在分析该问题时比较注意三个方面的问题：首先，承认搭便车是一种经济学上的中性行为，特别是在商业推广方面，允许合理的搭便车行为。例如在360诉百度推广百度杀毒案中，一审法院认为，竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是商业竞争的常态，也是市场经济所鼓励和倡导的。①（2014）海民初字第4327号。在360诉百度推广手机助手案中，法院也指出，市场主体有权实施主动推荐自己或关联企业的产品或服务的市场行为，百度在百度应用平台中推荐使用百度手机助手软件下载第三方软件的行为属于市场行为。②（2014）海民初字第6256号。其次，是否造成消费者的混淆和误认是认定搭便车是否超出合理限度的重要标准。如果在搭便车过程中对商品的来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，并未造成消费者对产品来源的混淆和误认，则认为是在为消费者提供更多可供自由选择的交易机会，属于合理的搭便车，否则将构成不正当竞争。在360诉百度推广手机助手案中，法院指出，百度在推荐安装手机助手的过程中，对用户进行了多次提示，在用户确认后继续下载安装，不存在欺骗、误导，强迫用户下载、安装并运行百度手机助手的行为，因此不构成不正当竞争。③（2014）海民初字第6256号。第三，如果通过搭便车行为进而造成消费者无法正常使用他人产品，则超出了搭便车的合理范围，构成不正当竞争。例如在百度诉360插标案中，法院认为，360篡改百度下拉提示词进而使用户进入360相关页面的行为，造成了消费者无法正常使用百度产品，构成不正当竞争。

此种审判逻辑跳出了论证何为公认的商业道德的思路，强调分析客观行为对竞争产生的影响，并重视消费者利益在认定竞争行为违法性方面的作用。

三、法院审判逻辑可能存在的主观风险及其规避

在第一种审判逻辑中，法院在分析何为公认的商业道德时，常常需要借助互联网既有的行业规则或在此基础上归纳提炼竞争规则，这两种方法有助于解释空泛概括的“道德”概念，对个案中具体竞争行为的判定大有裨益，但同时应该警惕这种审判逻辑中可能存在的主观风险。

（一）法院参考行业既有规则时应注意的问题

1. 应结合个案

从竞争法角度对部委规章和行业惯例能否作为判决参照依据进行考虑。部委规章和行业自律公约中的规定，一般分为禁止性规定和倡导性规定两类，对于其规范价值应作不同认识。工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》中所规定的几类禁止行为，例如恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级等。如果企业实施这些行为，很明显地构成对他人竞争参与可能性和他人正当竞争能力的破坏。对于违反这类规则的行为，司法机关可以将有关规定作为认定构成不正当竞争的事实依据。而对于《互联网搜索引擎服务自律公约》中所宣示的“互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境”，本文认为其更多地属于倡导性规定，如果不遵守该规则不一定就构成不正当竞争。现实中我们看到诸多企业在行业竞争中都没有遵守这一原则，虽然从用户的角度看，一些行为存在不合理之处，但是从产业经济学的角度来看，其并未阻碍行业竞争，也并未造成他人竞争能力的下降。因此违反该规定并不构成不正当竞争。最高人民法院在腾讯诉360扣扣保镖案终审判决中也指出，“自律公约等形式的行业内的从业规范常常反映和体现了行业内的公认的商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认的商业道德的重要渊源之一。但是，这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则，必须公正、客观，相关内容也需要反映互联网行业市场竞争的实际和正当竞争需求。”①最高人民法院（2013）民三终字第5号。由此可见，司法系统对于行业自律公约的适用也需要在竞争法层面进行重新的考量，而并非直接适用或不适用。

2. 需审慎对待技术规则之争

对于互联网技术能否被认定为行业惯例，目前学界持两种观点：一种观点认为凡是被互联网认可和使用的规则，无论其是明文规定抑或技术标准甚至技术接口，都应当得到认可。②张平：《〈反不正当竞争法〉的一般条款及其适用——搜索引擎爬虫协议引发的思考》，载《法律适用》2013年第3期，第46页。该观点体现了网络社会中代码即是法律的哲学理念，贯彻了哈耶克所主张的社会内部秩序的理念，即经过互联网产业反复试探和调试，在互动中逐渐达到和谐的秩序结构应当得到尊重。一种观点认为如果技术规则影响行业自由竞争，则不构成公认的商业道德。例如有学者认为robots.txt协议的设置要符合爬虫协议的精神，要体现公平、开放和促进信息自由流动的原则，如果某一具体的robots.txt文本文件采取拒绝交易、歧视规定的措施，则有违反诚实信用和违背商业道德之嫌。③杨华权：《论爬虫协议对互联网竞争关系的影响》，载《知识产权》2014年第1期，第12页。这两种观点看似不同，实则是有机的统一。

对于第一种观点，本文认为对于国际通用的技术标准或行业惯例，在一定程度上可以为竞争法所承认，否则将造成互联网市场竞争的无效率。因为互联网从其起源时起，便以各类技术标准和交换协议为基础，这些标准和协议促进了互联网的繁荣发展，对于维系互联网的有序运行发挥着至关重要的作用，例如我们很难想象没有html协议的互联网是什么状况。对于第二类观点中所提出的如果技术标准有碍竞争则不宜适用的观点，本文也表示认同。因为目前有很多不正当竞争行为都是打着“技术中立”的幌子，行不正当竞争之实，而且在司法审判中，技术中立已经成为实施侵权行为的一方普遍采用的抗辩理由之一。但是该观点中将互联网倡导信息自由流动作为互联网竞争规则的说法有待商榷。因为信息自由流动仅仅是互联网的“乌托邦”和理想状态，在现实生活中，各企业出于产品正常功能的实现或平台自身竞争利益的考虑，并不能做到绝对的信息自由流动，而是采取一定的封闭性，这种情况在各大互联网平台上都有体现，例如苹果的App store就是封闭性平台的典型体现，但这并不意味着其不利于竞争。另外，从法解释学角度看，第二种观点中所提出的信息自由流动原则是在《搜索引擎行业自律公约》中规定的，但是我们纵观该自律公约会发现，信息的自由流动也是需要建立在遵守robots协议的基础之上，所以不应脱离制度整体而单独强调其中的一条规则。

（二）法院提炼竞争规则时所需注意的问题

对于法院能否结合一般条款提炼具体竞争规则，本文认为是可以的。目前司法界的观点是，反不正当竞争法的一般条款除了可以被用于认定和制止法律没有列举的不正当竞争行为外，还具有抽象和概括不正当竞争行为、规定不正当竞争行为一般条件的作用。④石必胜：《互联网竞争的非公益必要不干扰原则——兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》2014年第4期。这种观点在德国法中也有体现，德国法把对一般条款“善良风俗”标准具体化的判决规范称为“法官法”，其认为一般条款除具有自由裁量的功能外，在具体化目标意义上常被认为具有“法官法”功能。⑤郑有德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论我国〈反不正当竞争法〉的完善》，载《法商研究》2005年第5期，第124页。本文对此观点表示认同。但是司法机关在一般条款基础上提炼竞争规则，必须要符合竞争法的基本理念，如果对于法律的解读过于宽泛和随意，将破坏市场中的利益平衡关系，损害反不正当竞争法的确定性，造成对竞争秩序的不当干扰。

1.提炼的竞争规则需符合竞争法作为行为禁止性法律的法律特性

反不正当竞争法是行为禁止性的法律，这是由市场及市场竞争的性质所决定的。市场情形非常纷繁复杂，任何人都不可能详尽悉知。该特性使得法律调整方法难以从正面加以规定，规定做什么，只能从反面加以规定，即规定不做什么。①邱本：《论市场竞争法的基础》，载《中国法学》2003年第4期，第96页。其中，禁止破坏其他经营者的正当经营活动，在《反不正当竞争法》的多个条文中都有所体现，例如第14条禁止通过诋毁商誉破坏他人经营行为，第10条禁止通过披露他人商业秘密来破坏他人经营行为等。由此可见，不得干扰他人的经营活动属于反不正当竞争法彰显的法律价值。因此，在互联网环境下不得干扰他人软件运行属于反不正当竞争法的应有之义，北京市高级人民法院所提出的“非公益必要不干扰原则”颇为符合反不正当竞争法的内在要求。而反观“协商—通知”规则，该案中百度拒绝他人抓取的行为是否非法，法院并未给出明确认定，而在没有明确作出认定的情况下赋予360“协商—通知”之权利，则涉嫌对自由竞争的过度干涉。

2.提炼的竞争规则应符合市场竞争的效率要求

法院在提炼竞争规则时，应重点考量该竞争规则是否可以降低市场的运营成本。“非公益必要不干扰原则”明确了软件之间的运行规则，相当于为此类竞争行为树立了明确的外部制度条件，有利于产业的竞争效率。而反观“协商—通知”规则，则有过分干预市场竞争规则，降低市场运行效率之嫌。首先，该规则干预了私法自治。该案中内容提供方是否愿意其内容被搜索引擎抓取，本应是意思自治的范畴，除非该拒绝他人抓取的行为将侵害消费者权利和社会公众利益，否则法院不应对该行为予以过多评价。其次，百度不同意他人抓取并非法律禁止行为，如果强行要求其必须开放则对其施加过高的道德义务。恰如最高人民法院的司法政策所指出，“正确把握诚实信用原则和公认的商业道德评判标准，以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理为尺度，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德”。②《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，载http://www.court.gov.cn/，最后访问日期：2015年1月12日。第三，如果要求百度不能通过robots协议拒绝搜索引擎的抓取，那么百度可能会采取其他措施来拒绝抓取，从而进一步增加了社会运行成本，影响了市场效率。因此，在反不正当竞争案件的规则提炼中，必须保持谦抑的态度，从效率的角度对竞争规则是否合理进行反复思考。

3.提炼的竞争规则必须具有足够的案例基础

德国反不正当竞争法认为，依一般条款而具体化的个别案件，可以作为其他正确处理案件的比较基础，建立类型。案例群用于简化法之发现，案例群中的典型构成事实以一种暗示某个竞争行为法律特征的标志归纳而成。③郑有德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论我国〈反不正当竞争法〉的完善》，载《法商研究》2005年第5期，第124页。本文认为，“非公益必要不干扰原则”的提炼非常符合这一要求，从目前笔者收集和整理的上百个互联网不正当竞争案件来看，多数涉及到软件或者说产品之间的互相干扰问题，而且预计未来产品间的干扰行为，仍将是互联网不正当竞争的主要类型。该原则所确立的不得干扰规则，提炼出了此类案件竞争行为的典型法律特征。本文甚至认为，在反不正当竞争法的修订中，如果能够就互联网的不正当竞争增加类型化条款的话，禁止互联网产品间的互相干扰可以作为重要考虑条款。而“协商—通知”规则的提出则缺乏相应的案例群基础，这也是其无法得到认同的重要原因。

综上所述，在界定互联网特定领域的商业道德时，需要从竞争法的基本法理、市场竞争的效率需求、相关案例群三个角度来进行分析，从而避免一般条款适用的主观性。

结 语

通过分析竞争行为是否违反公认的商业道德和诚实信用原则，进而认定其是否构成不正当竞争的审判逻辑，符合我国的法律传统及我国公民对审判正义的心理预期。但是此种分析方式具有一定的主观随意性，特别是在法院提炼市场竞争规则时，稍有不慎则可能会出现司法确认的竞争规则违反实际的市场竞争规律的情况。因此法院也需要重视从客观行为角度入手，分析此类行为对竞争所造成的客观损害，进而认定其是否构成不正当竞争。换言之，本文所阐述的两种审判思路看似不同，实则是有机的统一，法院在相关案件的审判中可以综合运用。

In the cases of internet unfair competition， there are two important questions should be carefully considered： How to apply general provisions to specif i c circumstances while safeguarding basic ethical values of the competition？ How to provide with legal guidance while not interfering with economy disproportionately？This essay provides a summary of the general provisions applied in the cases of internet unfair competition， and an analysis based on theories from Chinese and foreign scholars. It concludes that the courts not only should take business ethics and principle of good faith into account， but also assess the damages caused to competition when applying general provisions.

Internet； unfair competition； general provisions； judicial cases

张钦坤，中南财经政法大学知识产权学院2010级博士研究生