民间文学艺术作品的保护原则探析

韦贵红 李 潭

民间文学艺术作品的保护原则探析

韦贵红 李 潭

民间文学艺术是中华民族文化艺术的瑰宝，民间文学艺术作品保护长期缺乏明确的法律依据。2014年9月国家版权局公布了《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿），对于民间文学艺术作品的保护具有重大意义。由于该条例缺少保护原则，使民间文学艺术作品保护的立法缺乏基本精神和指导思想。民间文学艺术作品不同于一般作品，著作权法的基本原则不能满足保护民间文学艺术作品的需要。因此，应根据民间文学艺术作品的特点和现实需求，制定事先知情同意、共同商定和惠益分享的原则，更好地保护民间文学艺术作品。

民间文学艺术作品 保护原则 事先知情同意 共同商定 惠益分享

我国民族众多，历史悠久，民间文学艺术丰富多彩。随着改革开放和经济发展，关于民间文学艺术作品保护问题日益突出。例如花木兰案，木兰从军是我国流传已久的民间故事，美国影视公司将其制作成动画片《花木兰》，获得20亿美元的巨大收入，不仅没有支付给中国任何故事改编的费用，反而指责中国对该片“盗版”①郑万青著：《全球化条件下的知识产权与人权》，知识产权出版社2006年版，第177页。。从1991年颁布施行的著作权法明确规定，“民间文学艺术表达的保护办法由国务院另行规定”，到2014年国务院发布《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）（以下简称《保护条例》），经过了23年漫长的历程。《保护条例》的制定，对于民间文学艺术作品的保护具有重大意义，将促进民间文学艺术的传播与发展，有利于更好地保护民间文学艺术作品。然而，《保护条例》并没有规定民间文学艺术作品著作权保护的基本原则。拉伦茨指出，“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”②［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1999年版，第255页。每一部法律都有其追求的价值，法律原则是制定具体规则的依据，法律原则的基本精神贯穿于整个法律条文，确定法律原则有助于进行法律解释、弥补法律漏洞、保持法律的稳定性，最终实现立法目的、促进公平与正义。民间文学作品与一般作品有差别，两者在权利主体、保护期限等方面有所不同，现行著作权法的基本原则③我国《著作权法》基本原则可以概括为：以维护作者权益为核心的原则；协调作者（或者著作权人）、作品传播者与社会公众利益的原则；有偿使用作品原则；符合著作权国际保护基本准则的原则。对于民间文学作品的保护存在不足，没有体现民间文学艺术作品权利主体与保护期限的特殊性，难以有效地保护民间文学艺术作品。因此，有必要明确规定民间文学艺术作品著作权保护的基本原则。

近年来，国内许多学者意识到了确定基本原则的重要性，有学者就民间文学艺术保护提出“尊重和体现族群意愿”、“有利于民间文学艺术的维持、传承和发展”、“保护族群正当利益”、“利益平衡”原则④张玉敏：《民间文学艺术法律保护模式的选择》，载《法商研究》2007第4期，第7页。，也有学者提出“整体保护”、“合理利用”等原则⑤孙彩虹著：《民间文学艺术知识产权保护策略研究》，中国政法大学出版社2011版，第47-48页。，还有学者提出“族群利益优先”、“利益平衡”的原则⑥毛克盾：《民间文学艺术作品的特别法模式研究》，载《知识产权》2014年第9期，第43页。。以上原则对于保护民间文学艺术作品有着积极的作用，但是没有从根本上解决如何获得民间文学艺术作品的使用权、如何进行商定与利益分配等问题。为了更好地保护民间文学艺术作品，建议在《保护条例》中确立事先知情同意、共同商定和惠益分享三项原则。使用民间文学艺术作品需要事先取得权利人的知情同意，使用者与著作权人需要共同商定条件，公平公正地分享由于使用作品带来的惠益。在这方面，菲律宾关于民间文学艺术作品保护的相关立法值得我们研究与借鉴。

菲律宾的民间文学艺术非常丰富，其音乐、舞蹈、手工艺品具有独特的民族特色。最初，当地人对开发他们的传统知识表示欢迎，随着后来越来越多的传统知识被随意掠夺和不合理利用，菲律宾于1987年将传统知识的保护写入《宪法》。在菲律宾，民间文学艺术属于广义上的传统知识。1997年颁布了《原住民居民权利法案》（以下简称《法案》），保护范围包括遗传资源和民间文学艺术、科学技术等广义的传统知识。《法案》第32条规定，“原住民文化社群/原住居民有权实践及振兴其传统文化和习俗。只要这些财产是未经同意或未对其事先告知，也非出于其自由意志或违反其法律、传统和习俗而被剥夺的，国家应保存、保护并发展其文化在过去、现在和未来的各种表现形式，并且保障其要求归还文化、知识、宗教及精神财产的权利。”⑦［德］莱万斯基著：《原住民遗产与知识产权：遗传资源、传统知识和民间文学艺术》，廖冰冰等译，中国民主法制出版社2011年版，第402页。《法案》规定了原住民享有事先知情同意的权利，任何利用传统知识的情形都必须尊重当地人的传统习惯；还规定了原住民的利益分享权，传统知识的权利主体在10年期限内，有权对基于商业利用传统知识所获得的收益按正当比例提取。所得收益必须交给能代表社区的组织，如果没有这样的组织，收益将由国家代为保管。⑧参见黄玉烨著：《民间文学艺术的法律保护》，知识产权出版社2008年版，第117页。可见，该《法案》对事先知情同意与惠益分享都有明确的规定。

我国与菲律宾同是发展中国家，民间文学艺术保护状况相似，民间文学艺术资源不断地被开发利用、剽窃、不合理使用的问题日益严重，民间文学艺术作品的权利人难以知情和分享利益。因此，制定事先知情同意（Prior Informed Consent， PIC）、共同商定条件（Mutually Agreed Terms， MAT）、惠益分享（Benefit Sharing，BS）原则是十分必要的。

一、事先知情同意原则

《生物多样性公约》（以下简称《公约》）第8条和第15条规定了对遗传资源和相关传统知识取得事先知情同意制度。传统知识是传统部族和传统社区在其长期的生产生活中所创造的知识、技术、诀窍、经验的总和。⑨严永和著：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第1页。。世界知识产权组织（WIPO）使用的传统知识这一概念包括技术性知识和民间文学艺术作品，传统知识是民间文学艺术作品的上位概念，民间文学艺术作品是传统知识的内涵之一，是传统群体的技术、知识、诀窍和做法的表达，二者在创作主体、创作内容等方面具有极大的相似性。因此，就传统知识与民间文学艺术作品的关系而言，事先知情同意原则同样适用于民间文学艺术作品的保护。

（一）事先知情同意原则的相关规定

1992年的《公约》将事先知情同意制度引入遗传资源与相关传统知识的保护。2002年的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》（以下简称《波恩准则》）有关事先知情同意制度的解释对各国立法有进一步的指导作用。《公约》第15条第5款规定：“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定”。事先知情同意作为一项遗传资源获取原则被国际公约所确认。我国立法已有事先知情同意的相关规定，例如2011年《非物质文化遗产法》第15条第1款规定，“境外组织或者个人在中华人民共和国境内进行非物质文化遗产调查，应当报经省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门批准；调查在两个以上省、自治区、直辖市行政区域进行的，应当报经国务院文化主管部门批准；调查结束后，应当向批准调查的文化主管部门提交调查报告和调查中取得的实物图片、资料复制件。境外组织在中华人民共和国境内进行非物质文化遗产调查，应当与境内非物质文化遗产学术研究机构合作进行。”第16条规定：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益。”可见，国际公约和国内立法都有事先知情同意原则的相关规定。

（二）事先知情同意原则的适用

事先知情同意原则包括事先、知情、同意三要素。

1.“事先”的要求

“事先”是指在使用民间文学艺术作品之前，使用者应获得著作权人的知情同意。避免事后发生纠纷，规范民间文学艺术作品的使用行为，提高双方商定的效率，给各方充分的准备时间，有利于保护双方的合法权益。至于使用者与权利主体应当进行商讨的具体时间，《公约》没有明确的规定，各国可通过立法确定。

2.“知情”的内容

知情是指民间文学艺术作品的权利主体，即特定的民族、族群或者社群或者国务院著作权行政管理部门指定的专门机构，应当能够了解与掌握使用者对民间文学艺术作品的使用情况、使用作品的目的以及使用作品后可能获得的各种利益。知情的具体内容包括对民间文学艺术作品的收集、整理、复制、发行、表演、广播、信息网络传播、改编、摄制、翻译等事项，以及可能产生的经济利益。要求民间文学艺术作品使用者就其将要进行的上述事项做出充分、详细的说明。为了保证著作权人能够掌握真实情况，作品的使用者应遵守诚实守信原则，保证提供的信息真实有效，不得损害著作权人的合法权益。

3.“同意”的设定

“同意”是指民间文学艺术作品的权利主体，即特定的民族、族群、社群或者国务院著作权行政管理部门指定的专门机构，对作品使用者的申请作出的授权决定。非洲一些国家明确规定民间文学艺术作品被商业化利用时，需要取得有关国家机构的授权，比如突尼斯1967年颁布的《突尼斯文学和艺术版权法》第7条规定：“民间文学艺术属于本国遗产的一部分，除那些代表公众利益的国家、组织外，任何人具有营利目的的使用均须取得文化事业部的授权。由民间文学艺术而产生的作品的版权未经部长许可不得转让。”⑩郑思成著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第133页。为了更好地适用事先知情同意原则，需要探讨“同意”的主体、形式和方式。

（1）“同意”的主体

民间文学艺术作品权利主体是一个长期具有争议的问题，国际上的做法也各不相同。大多数非洲国家赞成“国家”作为权利主体，菲律宾则主张原住民作为权利主体。我国学界主要有三种观点：群体主体说、国家主体说和个人主体说。由于民间文学艺术通常来源于某个传统群体①传统群体：是指特定的民族、族群或社群，它是民间文学艺术的来源地，民间文学艺术作品一般都是由特定的民族、族群或社群在长期生产生活中共同创作并且传承完成。。确定著作权由传统群体享有，既有利于民间文学艺术作品的传承和发展，又有利于调动群体保护作品的积极性。《保护条例》采用群体主体说，第5条规定，“民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。”因此，“同意”的主体是特定的民族、族群或者社群。在权利主体不明确的情况下，由国务院著作权行政管理部门指定的专门机构行使权利。

（2）“同意”的形式

“同意”的意思表示应当采取书面形式，即使没有同意使用者的申请，也应当采取书面形式答复。如果使用者取得了授权，需要签订书面合同，明确使用作品的形式、内容和期限，更好地保护双方的合法权益。书面合同应当主体明确，双方盖章、签字生效。著作权权利主体不明确时，由国务院著作权行政管理部门指定的专门机构代为行使权利。合同本着双方自愿、平等协商订立。

（3）“同意”的方式

对于“同意”的方式，当民间文学艺术作品的权利主体明确时，利益相关者享有意思自治，不承担向公众公开的义务；当民间文学艺术作品权利主体不明确，由国务院著作权行政管理部门指定的专门机构代为行使权利时，应该采取公开、透明的方式，不仅要与申请者签订授权合同，而且应当将授权内容公布于众。如果利益相关者的某些信息具有保密性，公布授权内容应当注意保护隐私和商业秘密。

二、共同商定原则

（一）共同商定原则的相关规定

《公约》第15条第4款规定：“获取得到遗传资源提供国批准后，应按照共同商定的条件进行惠益分享。”第7款、第16条第3款和第19条第2款对共同商定条件进行了规定。2002年的《波恩准则》第1条规定：“本准则可作为参考，用以编制和草拟关于获取与惠益分享的内容，以及按照相互商定的关于获取和惠益分享的条件拟定合同或做出其他安排。”第6条、第13条、第14条和第42条明确了关于共同商定条件的基本要求，规定了使用者和提供者的主要作用和责任，并强调所有利益相关者进行参与的重要性。①张小勇：《专利申请中遗传资源来源的披露研究(二)》，载《贵州师范大学学报》2007第1期，第19-27页。2010年的《名古屋议定书》是对《公约》和《波恩准则》的继承和发展，多次提及相关传统知识。共同商定条件出现在第5条“公正和公平的惠益分享”，第6条、第7条、第12条和第18条的内容都涉及共同商定条件，其中第5条第1款与《公约》第15条第3款和第7款一脉相承，第6条第3款（g）项与《波恩准则》第42条规定相契合，强调共同商定条件的明确性和书面形式。②程多威：《共同商定条件的国际法演进述评》，载《安徽农业大学学报》2012年第6期，第60页。在民间文学艺术领域，确定共同商定的原则赋予利益相关者意思自治和平等协商的权利，确保在尊重传统习惯的前提下公平使用民间文学艺术作品。

（二）共同商定原则的适用

1.共同商定的主体

事先知情同意与共同商定原则具有密切联系，事先知情同意是共同商定原则的前提条件，民间文学艺术作品的使用者取得了著作权人的事先知情同意之后才能进行商定。因此，共同商定的主体包括作品的著作权人和使用者，即特定的民族、族群、社群和使用者。当作品的权利主体不确定时，参与商定的主体是使用者和国务院著作权行政管理部门指定的专门机构。

2.共同商定的形式

共同商定的形式是指民间文学作品的使用者与著作权人进行商定的方式，商定的具体形式与事先知情同意相同，采取书面形式，有助于双方进行平等协商确定各项权利义务，维护双方权益，贯彻契约自由的精神。

3.共同商定的内容

共同商定的内容包括共同商定的主体，使用的民间文学作品，使用的期限、范围和方式，传统群体的风俗习惯的尊重，对民间文学艺术作品进行歪曲式篡改的禁止，以及违约责任等。《保护条例》第18条规定侵害民间文学艺术作品著作权的民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉或者赔偿损失等。

三、惠益分享原则

（一）惠益分享原则的相关规定

惠益分享原则来源于美国威廉·伊文教授和爱德华·弗里曼教授提出的著名经济伦理理论，该理论提出了利益创造者和相关的贡献者共享利益。③黄玉烨：《论非物质文化遗产的私权保护》，载《中国法学》2008年第5期，第141页。《公约》明确规定了遗传资源以及相关传统知识的获取和惠益分享，第1条、第15条、第16条和第19条明确规定，要公平合理分享由利用遗传资源和相关传统知识而产生的惠益。《波恩准则》对获取和惠益分享原则做了进一步详细的规定，明确了获取和惠益分享过程中的步骤，促进遗传资源的获取，同时公平的分享因此而产生的惠益。①袁晓波、崔艳峰：《论非物质文化遗产获取和惠益分享原则》，载《湖南社会科学》2013年第4期，第69页。《名古屋议定书》对获取和惠益分享原则再次给予肯定：“敦促各国尽快制订和实施获取和惠益分享法律制度、体系”。②李一丁：《再论我国非物质文化遗产的法律保护手段——以获取和惠益分享为视角》，载《文化遗产》2012年第2期，第25页。确定惠益分享原则，目的在于促进民间文学艺术的保护和可持续性发展，防止民间文学艺术作品的不正当使用、篡改或歪曲。因此，特定的民族、族群或者社群以外的人使用民间文学作品之前需要取得事先知情同意，进而通过双方商定的条件进行惠益分享，激励著作权人保护民间文学艺术的积极性。

（二）惠益分享原则的适用

1.惠益分享的主体

《保护条例》规定，民间文学艺术作品的著作权是属于特定的民族、族群或者社群，惠益分享的主体不是属于某一个人，是民间文学艺术作品的来源群体。其第11条规定了将使用著作权的报酬分配给相应的民族、族群或者社群。因此还应在《保护条例》中建立一种公平、公正的惠益分享机制，引导著作权人在共同商定条件下，明确惠益分享的具体内容。

2.惠益分享的内容

惠益分享是使用者与著作权人分享由于利用民间文学艺术作品所产生的惠益，包括商业利用或者其他方面利用所获得的利益。惠益可以包括货币性和非货币性惠益。利用民间文学艺术作品产生惠益可能是一个长期的过程，惠益分享不仅仅是一次性支付合理的报酬，也可以按照约定的比例对收益进行分享。非洲一些国家规定了惠益分享比例，如果对于民间文学艺术作品商业化利用没有依据合同进行的，收益的50%为民间文学艺术作品的收集人所有，另外的50%由当地政府所有；如果依据合同进行商业化利用，75%的收益由民间文学艺术作品的商业运作人享有，而剩余的25%属于当地政府。③K.Tinmermans,”Intellectual Property Rights and Traditional Medicine:Policy Dilemmas at the interface”,Social Science＆Medicine,2003(57),pp.745-756.转引自孙彩虹：《民间文学艺术知识产权保护策略研究》，中国政法大学出版社2011年版，第82页。我国民间文学艺术作品的惠益分享可根据实际情况、借鉴国外的经验，以合同约定或者法律规定惠益分享比例和方式，根据使用范围、使用目的以及可能带来的经济效益进行设定。

3.合理的报酬

民间文学艺术作品是珍贵的文化财富，有些使用者经常为了追求经济利益而对民间文学艺术作品进行歪曲、篡改、贬损或不正当使用，基于传承目的之外的商业使用中表现得尤为明显。因此，为了规范对民间文学艺术作品的使用，保护相关群体的精神权利和经济利益不受侵害，需要确立民间文学艺术作品的许可使用并支付合理报酬的制度。通过许可使用，在一定程度上抑制对民间文学艺术作品的不当利用；合理的报酬可作为民间文学艺术作品传统群体的一项重要收入，用于激励传统群体的积极性，有助于保护民间文学艺术的传承和发展。《保护条例》第8条规定：“使用民间文学艺术作品，应当取得著作权人的许可并支付合理报酬，或者向国务院著作权行政管理部门指定的专门机构取得许可并支付合理报酬。使用者支付的合理报酬一般按照其使用民间文学艺术作品的经营额的百分比计算，具体比例由专门机构根据实际情况确定。”第11条规定：“国务院著作权行政管理部门指定的专门机构应当将其收取的民间文学艺术作品著作权报酬及时分配给相应的民族、族群或者社群。”“前款所述著作权报酬自收取后五年内因著作权人无法确认而不能分配的，用作鼓励中国民间文学艺术的传承、弘扬和发展。”由此可见，《保护条例》明确了使用民间文学艺术作品应当支付合理报酬、报酬的分配以及用途。

结 语

由于民间文学艺术作品与《著作权法》规定的作品在性质上有所不同，《著作权法》的法律原则不足以保护民间文学艺术作品。因此，建议《保护条例》确定事先知情同意、共同商定和惠益分享原则。上述原则可表述为：任何单位或个人使用民间文学艺术作品，应当得到特定的民族、族群或者社群的事先知情同意；著作权人与使用者共同商定条件，公平公正地分享由使用民间文学艺术作品所产生的惠益。著作权人无法确认时，由国务院著作权行政管理部门指定的专门机构代为行使著作权人的权利，分享的惠益用于鼓励中国民间文学艺术的传承、弘扬和发展。

Folklore is the treasure of Chinese national culture and art， but the works of folklore lack legal protection in a very long time. The draft of “Regulation for protection on Expressions of folklore copyright”which is published by the National Copyright Administration is significant to the protection on expressions of folklore copyright. Due to the lack of basic principles， it will lost the basic spirit and guiding ideology .The expressions of folklore is unlike generally works， the legislation principle of “copyright law” cannot satisfy the need of protection on expressions of folklore. Therefore， according to the characteristics of expressions of folklore， it is necessary to formulate basic principles which can realize prior informed consent， mutually agreed and benef i t sharing and provide legal safeguard for protecting expressions of folklore.

expressions of folklore； principles on protection； prior informed consent； mutually agreed；benef i t sharing

韦贵红，北京林业大学人文社会科学学院法学系副主任、副教授、硕士生导师，法学博士

李潭，中国政法大学法律硕士研究生