《出入境管理法》对外国人人身的行政强制与救济

●李耕耘

(武警学院 边防系，河北 廊坊 065000)

《出入境管理法》对外国人人身的行政强制与救济

●李耕耘

(武警学院 边防系，河北 廊坊 065000)

介绍了《中华人民共和国出境入境管理法》对外国人人身行政强制的种类，讨论了行政强制在出入境管理实践工作中存在的问题，给出了对外国人人身行政强制的救济途径，并对救济进行了评价，为《中华人民共和国出境入境管理法》的实施及后续相关法规的制定提供参考。

出入境；行政强制；救济

《中华人民共和国出境入境管理法》(以下简称《出入境管理法》)不同于一般的部门行政法，它90%以上的条款都涉及了对外国人出入境活动的管理，对研究外国人的管理有着重要的意义。本文以《出入境管理法》为依据，讨论对外国人人身自由的强制与救济。

一、《出入境管理法》设立的对外国人人身行政强制的种类

《出入境管理法》设立的人身强制有传唤、继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境。传唤转引自《治安管理处罚法》，按照《治安管理处罚法》规定的程序使用。当场盘问因不会对相对人的人身自由产生限制，所以只是一般性的行政管理行为，而不是强制行为。继续盘问是当场盘问的延续，是经当场盘问后仍不能排除嫌疑时使用的强制措施。继续盘问依据《人民警察法》规定的程序进行。拘留审查是对继续盘问的延续，是对外国人经继续盘问仍不能排除嫌疑时使用的强制措施。限制活动范围是拘留审查的特例，是对老、幼、病、孕的外国人不适宜使用拘留审查时才适用的强制措施。遣送出境是对有法定情形外国人的强制执行。

二、行政强制在实践中存在的问题

(一)通知的义务难以履行

为了保护相对人免于“失联”，《治安管理处罚法》规定，应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。《人民警察法》规定，对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。法律的用意是好的，但在对外国人的实施中存在一些问题。

第一，语言不通。在我国非法就业、非法入境的外国人多数来自非洲，如利比里亚、几内亚、加纳、尼日利亚、塞拉利昂等。这些外国人的官方语言除了英语还有法语、西班牙语、葡萄牙语、荷兰语、阿拉伯语等。在执法过程中，大多数出入境管理部门能够做到以英语进行沟通，但小语种的专业性人才极少，碰到不讲英文的非洲人多数出入境管理机关都缺乏专业性的人才储备。

第二，通信不便。有的非洲国家较贫穷落后，没有电话，无法通知。即使有电话可以通知，但国际漫游资费较高，多数出入境管理机关不情愿多花钱，常以单位没有国际电话为由减免了自己的通知义务。

(二)羁押场所的问题

长期以来，公安机关对非法入境、非法居留的外国人没有专门羁押、审查、遣返的场所。为加强对“三非”外国人的管理，按照便于监管、便于核实、便于遣返的原则，我国在“三非”外国人问题突出、国际交通便利的城市和有关边境省区建立外国人遣返场所。拘留审查所、遣返所的不足的问题会随着遣返所的建设逐渐解决。实践中难以解决的问题是对外国人活动范围的限制。

限制活动范围针对的是老、幼、病、孕的外国人，他们多因自身健康的原因不能羁押在拘留审查所，所以《出入境管理法》从人道主义出发设计了限制活动范围这一行政强制措施。但这一强制措施在实践中却面临许多困难。

第一，出入境边防检查机关回避限制活动范围的使用。从《外国人入出境管理条例》关于限制活动范围的条文可知，外国人被限制的活动范围是其生活居所，生活居所可大可小，但为了保障相对人的就医，限定的区域一般是其所在城市的区。而出入境边防检查机关权力的范围实际上局限于其所在的口岸及办公地点，对外国人生活的社区没有控制力，外国人即使离开限定区域，边防检查机关也没有能力对其进行直接的管控。边防检查机关如果将老、幼、病、孕的外国人限制在自己有能力控制的场所，如边检办公大楼，那么边防检查机关将面临的问题是：在限制活动范围期间，外国人需送医院救治，而外国人自己又无力负担，这时边防检查机关将不得不为此承担巨大的财政压力甚或外交风险。在现实问题难以解决的情况下，边防检查机关将回避限制活动范围的使用。

第二，地方公安机关也回避限制活动范围的使用。地方公安机关下辖公安派出所，对外国人的生活居所有着实际的控制力。而且在限制活动范围期间，公安机关可以扣押外国人的护照或护照代用证件，并在48 小时内逐级上报至省公安机关，省公安机关通报全国地方公安机关。这样可以防止外国人以护照丢失的名义向该外国驻华领事馆申请补发新的护照，再在异地公安机关申请签证。从制度上来讲，地方公安机关对限制活动范围的外国人的控制没有明显的疏漏，但从实践上来讲，地方公安机关也不愿意使用这一强制措施。原因在于护照黑市越来越猖獗，非法组织伪造、变造护照的手段越来越高明，特别是有些国家护照的防伪性能不佳，再加上我们对外国人面孔的识别度较低，被限制活动范围的外国人如果离开限制的区域再购买一本假护照，公安机关将很可能失去其行踪。万一这个外国人来华有着其他的目的，公安机关可能会为此承担政治上的压力。

(三)继续盘问被规避

《出入境管理法》赋予边防检查机关继续盘问的权力，即对有违反出入境管理嫌疑的人员经当场盘问后依然不能排除怀疑的，可带至规定场所继续盘问。这一强制措施逻辑通顺，符合边防检查工作实践需要，本应是边防检查机关办理案件最常用的手段，但却因其设计得太“完美”而成为最没有效率的选择。

第一，如果使用继续盘问，将要填写至少四份法律文书：《继续盘问通知书》、《继续盘问登记表》、《继续盘问笔录》，并补填《当场盘问笔录》。但如果使用传唤，则只需要《传唤证》和《询问笔录》两份法律文书。

第二，《公安机关适用继续盘问规定》规定，对老、幼、孕等特殊人员如果在晚上9点至次日早上7点之间释放的，应当通知其家属或者监护人领回；对没有家属或者监护人无法通知的，应当护送至其住地。被盘问人的家属如果是老、幼、病、残，无人照顾，公安机关应当通知被盘问人的亲友予以照顾，或采取其他办法妥善安排。这些规定的本意是为了保证被继续盘问人的人身安全和其家人的利益，使公安机关免于社会舆论的谴责，但边防检查机关适用这些条款存在困难。例如，晚上9点有一航班从北京入境，一怀孕的外国人有非法入境的嫌疑，继续盘问后排除怀疑。按规定对其继续盘问不能超过4个小时，即凌晨1点之前应释放，并且边防检查机关须通知其家属领回，或护送至其住地。但是，这个外国人没有家属，而且其住地远在其他城市甚至境外，她只是在北京转机，边防检查机关该如何处理？比较现实的办法是利用法条规定的是“住所”而不是“居住地”，将其安顿在机场附近的酒店。但相对人如果不配合，坚持要连夜离开，边防检查机关将面临两难的处境。鉴于以上原因，边防检查机关为了提高办案效率，回避可能的麻烦，会尽可能地使用传唤，从而架空继续盘问。

(四)传唤与拘留审查的衔接问题

《出入境管理法》关于拘留审查的措词是“外国人……经当场盘问或者继续盘问后仍不能排除嫌疑，需要作进一步调查的，可以拘留审查”。即拘留审查使用的前提是“经当场盘问或者继续盘问”。那么经传唤后仍不能排除嫌疑，需要作进一步调查的，能否使用拘留审查？即传唤与拘留审查能否衔接？

从法条的语言表述上看，传唤与拘留审查不能相衔接。但从立法的精神上看，传唤应当可以与拘留审查相衔接。拘留审查针对的是且仅仅是外国人。即如果相对人是外国人，只要其嫌疑不能排除，就可以延长对其人身自由的限制；如果相对人是中国人，经传唤或继续盘问后虽仍不能排除嫌疑，但只要出入境管理机关在时限内没有充分的证据证明相对人违法，则须将其释放。两者相对比，可见在人身权利与国家利益相冲突的时候，外国人的人身权利要在更大程度上让位于国家利益。在这样的立法精神下，传唤应该可以与拘留审查相衔接。

(五)对遣送出境的裁量问题

遣送出境简称遣返，属于国家的自由决定权，但因遣返对外国人及其家属甚至法律关系人的后果往往极其严重，所以客观上要求为外国人提供相应的保护，对行使遣返的权力给予一定的控制，避免外国人受到任意驱逐。因此，各国的法律一般都明确规定了适用遣返的法定情形，我国则在《出入境管理法》第62条作出了明确规定。

存在的问题是《出入境管理法》赋予了出入境管理机关遣返的裁量权，但对裁量权缺乏相应的规制。例如遣返决定的作出需考量哪些因素？仅以出入境管理机关的自由心证为标准还是有一定的量化设计？如果外国人已在华有一定的利益关系，出入境管理机关是否应予以考虑？《出入境管理法》规定被遣返的外国人有1至5年内不准入境的法律后果，出入境管理机关以何为标准决定不准入境的年限？外国人对不准入境的决定能否申诉？外国人在不准入境的期限内确有紧急事由或人道原因需入境时，边防检查机关能否准许其入境？这些问题的不确定性不仅会导致执法的不规范，还容易给权力留下寻租的空间。

参考其他国家的移民法，有的国家会按照比例原则规定遣返的裁量条款。例如德国要求遣返决定的作出必须考量四个要素：该外国人合法居留之期限；该外国人在国内值得保护之人格上、经济上或其他之关系；遣返对在国内合法居留并与该外国人共同生活之家属之影响；其他法律上或事实上不能遣返或必须中断遣返之原因，或其他有紧急人道上或个人理由，或其暂时继续留在国内有重大公共利益等事由[1]。

三、对外国人人身强制的救济

(一)救济的途径

法律上对行政处罚和行政强制救济的途径是复议和诉讼，《行政复议法》和《行政诉讼法》同样适用于外国人，除非法律另有规定。

《出入境管理法》第64条的规定是：“外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服，申请行政复议的，适用前款规定。”

法条本身存在的问题是：对外国人除了上述强制措施之外，还可以使用传唤，外国人如果对依法实施的传唤措施不服，是否也不给予司法救济，而是复议终局裁决？从立法精神上，《出入境管理法》第64条的实质是对外国人救济的限制，所以传唤也应与其他措施一样复议终局。但从法条的语言表述上，显然没有包含传唤。

实践中容易产生的问题是：出入境管理机关以《出入境管理法》第64条为依据，对在强制措施过程中发生的人身伤害行为或财产侵害行为也实行复议终局裁决。这是对法条的误读。从法条的表述来看，第64条针对的是依法实施的行为，即合法的行为，而不包括违法行为。即对外国人采取强制措施过程中发生的侵害行为既可以复议，也可以诉讼，复议并非终局裁决。

(二)对救济的评价

不给予司法救济，行政终局裁决，国家基于自我防卫对其救济权利进行限制，可见《出入境管理法》对外国人的态度依然保守而谨慎，但这种有限的救济基本上符合《公民权利和政治权利公约》的要求。

《公民权利和政治权利公约》第2条规定“本公约每一缔约国保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救；保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法补救的可能性”。《公民权利和政治权利公约》规定的缔约国在救济方面的最低保证义务是保证能得到某一种补救，而并非要求一定要得到司法补救。《出入境管理法》至少保障了这几种强制措施的行政救济。

《公民权利和政治权利公约》第13条规定“合法处在本公约缔约国领土内的外侨，只有按照依法作出的决定才可以被驱逐出境，并且，除非在国家安全的紧迫原因另有要求的情况下，应准予提出反对驱逐出境的理由和使他的案件得到合格当局或由合格当局特别指定的一人或数人的复审，并为此目的而请人作代表”。《出入境管理法》对驱逐出境采取了谨慎的态度，第81条第二、三款规定了对外国人驱逐出境适用的法定情形，并规定只有公安部才有权对外国人处以驱逐出境，其他出入境管理机关无权作出这一处罚决定，从机制上保障了对外国人驱逐出境在执法实践中的稀缺性。但同时规定公安部处以驱逐出境的处罚为最终决定，没有给予外国人以救济措施。

总体上看，《出入境管理法》对外国人的救济更多地考虑了我国的司法成本和执法效率，符合我国现阶段的实际状况。但从对外国人权益角度评价，这样的救济略显不足。一个开放的国家不应以差别的态度对待外国人，类国民的待遇才是可取的。

[1] 张保平.出入境管理学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2014：230.

(本栏责任编辑、校对 马 龙)

The Enforcement and Relief to Foreigners inExitandEntryAdministrationsLaw

LI Geng-yun

(DepartmentofBorder-controlandImmigration，TheArmedPoliceAcademy，Langfang，HebeiProvince065000，China)

This paper introduces admissive enforcements and relief measures fromExitandEntryAdministrationsLaw， and makes some research of the problem in practice of enforcements and evaluation of the relief.

exit and entry frontier； admissive enforcement； relief

2014-10-15

公安部公安理论及软科学研究计划项目“出入境管理行政强制理论与实践研究”(2012LLYJWJXY078)阶段性成果

李耕耘(1976— )，女，山东平度人，讲师。

D922.14

A

1008-2077(2015)01-0016-04