检察机关排除非法证据疑难问题研究

单 民（最高人民检察院检察理论研究所副所长）

董 坤（最高人民检察院检察理论研究所副研究员）



检察机关排除非法证据疑难问题研究

单 民（最高人民检察院检察理论研究所副所长）

董 坤（最高人民检察院检察理论研究所副研究员）

不同于其他国家有关非法证据排除规则的程序设置，2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）在我国建立了侦查、起诉和审判分阶段、递进式的非法证据排除程序。其最为鲜明的特点是，在中国不仅处于审判阶段的法官负有排除非法证据的职责，作为审前程序的公安等侦查机关以及负责审查起诉、提起公诉的检察机关也负有排除非法证据的义务。基于中国特色的司法制度，检察机关作为国家的法律监督机关，对于侦查阶段的不端行为以及非法取证活动都应当监督并及时做出相应的处理。引入非法证据排除规则，可以使检察机关更好地“以证据排除规则规范侦查”，震慑违法取证，履行侦查监督职责。同时，检察机关通过证据排除还能够在审前就对不法证据提前过滤，在保证证据和案件质量的同时还可以防止非法证据对法官裁判产生不当的心证影响。概言之，在我国检察机关作为排除非法证据的主体具有现实合理性，应当积极落实新刑诉法的规定。在新刑诉法实施两年后，中国的非法证据排除规则在实践中的运作如何？检察机关排除非法证据的实践样态又是怎样？特别值得关注的是，对该制度运作中所暴露出的疑难问题的破解思路应当如何筹划？本文即从这一思路出发，以田野调查、调研访谈为研究方法，着重就检察机关排除非法证据的相关疑难问题进行深入探讨。

一、检察机关排除非法证据的现实状况

从实地调研的情况看，新刑诉法实施两年来，我国检察机关在排除非法证据上取得的成绩主要集中于以下几个方面：

（一）非法证据的排除环节多元化

我国台湾学者陈运财教授曾指出“检察官的职权范围从侦查乃至执行，贯穿及于整个刑事司法程序，兼具侦查主体、裁量者、追诉者以及刑之指挥执行的角色，与仅单纯担负审判工作的法官比较，检察官可谓是刑事司法的主控者、领航员。”①陈运财：《检察独立与检察一体分际》，台湾地区《月旦法学杂志》2005年第9期。因为检察官的身影贯穿整个诉讼，是刑事诉讼全程的“主宰”②朱朝亮：《检察权之制衡》，台湾地区《律师杂志》1999年第5期。，由此也决定了检察机关排除非法证据的职能可以体现于多个环节。通过调研也证明了这一点，实践中，检察机关既有在审查逮捕环节排除非法证据的；也有在审查起诉环节排除非法证据的；还有在庭前会议中，经过控辩交流，检察机关主动撤回相关证据，认定非法后予以排除的。

（二）排除的非法证据种类多样化

调研发现，检察机关对于排除非法证据的种类并没有过多的集中于犯罪嫌疑人供述等言词类证据，相关的实物类证据，如物证、书证、勘验和检查笔录、扣押笔录以及鉴定意见也有排除。另外，笔者在调研中还发现不少检察机关坚持对行政执法活动的有力监督，对于行刑（两法）衔接中进入刑事司法活动的“行政证据”也严格履行证据排除规则，排除了行政执法取证中不能作为刑事证据使用的诸如检测报告、检验结论以及行政笔录等证据。

（三）排除规则在不同程度上遏制了不法取证

非法证据排除对侦查行为起到了积极的审前震慑效果，保证了案件质量。实践中，迫于检察机关对于非法证据排除规则的严格执行，一些非法的、不规范的取证行为受到了治理，检察机关对于侦查活动的监督也由此衍生出新的方法和途径。部分案件中，由于检察机关认真履行非法证据的排除职责确保了案件质量，还避免了一批冤假错案的可能发生。比较有影响力的是2014年3月，河北省顺平县检察院办理的王玉雷故意杀人案。在该案中，检察机关通过适用非法证据排除规则及时发现、排除了王的非法口供，顶住各方压力作出不捕决定，并积极引导侦查，抓获真凶，成功避免了一起冤错案件的发生③孙谦：《关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考》，《人民检察》2015年第7期。。

二、实践中所暴露的问题——非法证据的范围认定

虽然检察机关在适用非法证据排除规则已经取得了初步的成效。然而，在排除规则的适用过程中仍然有一些问题亟待理论破解和操作细化。最为突出的是，如何准确界定“非法证据”的范围。具体包括如下几个方面：

（一）新刑诉法第54条中“等非法方法”如何认定

按照新刑诉法的规定，目前，对于实践中通过刑讯逼供、暴力取证所取得的犯罪嫌疑人供述和证人证言、被害人陈述认定为非法证据予以排除，认识较为一致。但是，对于新刑诉法54条中刑讯逼供后“等”字的解释还未形成统一。虽然最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《防范冤假错案意见》）中进一步明确了“等”的范围还应当包括“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法。”但实践部门的同志则认为，《防范冤假错案意见》的效力层级较低，是否对公检法三机关有法律拘束力不无疑问；另外，即使按照该意见的规定，在具体案件中仍然有一个在行为上的程度判定以及被讯问人个体耐受力不同情形的具体判断，一概笼统认定，“打击面”过宽，也容易挫伤侦查人员办案的积极性，不利于打击犯罪。

（二）威胁、引诱、欺骗如何与侦查谋略有效剥离

对于“威胁、引诱、欺骗”如何与正常的侦查谋略做好区分，并进而准确排除掉由此获得的非法证据仍然是检察机关在排除相关证据时所要面对的难题。虽然有学者提出对于威胁、引诱、欺骗的认定应当与刑讯逼供具有相当性，但对于引诱和欺骗而言，其无法在精神上产生剧烈痛苦，照此认定，所获口供其实是无法排除的。

（三）重复自白的排除问题

对于重复自白的问题，有学者提出了阻断效应说的观点。认为“对于重复性供述，在排除了刑讯逼供等非法方法的后续严重影响的前提下，可以作为证据使用”。但实践中仍然有两点值得去进一步研究探索：其一，重复性供述中第一次供述之所以要排除的动因是否必须局限于非法的取证手段，如刑讯逼供等肉刑或者变相肉刑。如果仅仅是对于取证程序的违反，如第一次讯问中应当录音录像却没有录音录像，对于未成年人讯问应当有法定代理人在场却没有在场即完成了讯问，又或者没有在规定的办案场所取得供述等情况，是否也适用阻断效应说来审查后续的重复自白？其二，调研发现，法院排除的非法口供所依据的理由是“不能排除有刑讯逼供情形的发生。”若此时采用阻断效应说，第一次排除自白的原因——刑讯逼供等非法方法，是否还要被进一步证明确实存在，并对后续审讯有持续的负面波及效应？

三、关于排除规则适用中疑难问题的理论回应

通过对前文所罗列的有关“非法证据范围认定”的问题。笔者认为应当结合新刑诉法以及相关司法解释的规定来综合分析，并从理论上找出一种可以解释的路径方法。

（一）对“等非法方法”的界定

新刑诉法第54条中有关“等非法方法”的认定是从非法的取证手段着手的，因此“等非法方法”应当解释为“等非法的取证方法”。从相关的司法解释来看，无论是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下简称《高法解释》），还是《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下简称《高检规则》）都指出对于有罪供述只有使犯罪嫌疑人、被告人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的刑讯逼供，或者采用其他的在违法和强迫程度上与刑讯逼供相当的取证方法才会导致有罪供述被排除。在此，无论是肉体上的疼痛还是精神上的痛苦都必须达到剧烈的程度。这就要求对于“等非法方法”的认定如果包括“冻、饿、晒、烤或疲劳审讯等”都必须达到疼痛或痛苦“剧烈”的程度。一顿饭不吃，6个小时不允许睡觉并不会达到法律规范上“饿”或“疲劳审讯”那种难以忍受的剧烈程度。因此，对“等非法方法”的判断，我们认为应当从两个层面予以考虑：

1.对于“等非法方法”的范围划定。凡是涉及到言词证据的取得手段，都可以纳入到“等非法方法”的考察范围。除了刑讯逼供以及冻、饿、晒、烤、疲劳审讯的取证方法外，实践中诸如长时间保持某一个特定姿势（如保持坐姿并双脚离地等），长时间浸泡在污秽物中，强制其服用药物，强光照射或者强噪音影响等都可能归入“等非法方法”认定的范畴。

2.对于“等非法方法”的程度认定。既然新刑诉法第54条将“等非法方法”与刑讯逼供并列使用，显然要求“等非法方法”要与刑讯逼供在违法程度与强迫程度上具有相当性。“等非法方法”必须在程度上做出限制性规定，从而防止言词证据被过宽或过窄的排除掉。这一限制性规定主要从两个向度予以认定：

其一，要认定这一非法的取供手段对于一般人而言已经达到了和刑讯逼供的相当程度，即会使被讯问人在肉体或精神上产生剧烈的疼痛或者痛苦。至于如何剧烈，可以结合具体的取供主体、取供过程、取供时间以及取供地点的环境条件等来综合判断，如疲劳审讯应当审查审讯的起始时间、讯问的时长、讯问地点的位置、空间大小以及当时的湿度和温度等。

其二，还要根据被讯问人的具体情况来进行补充性分析，由于每个人的具体情况不同，个体性差异可能会导致疼痛或痛苦的程度不同。因此，在判断时还要审查被讯问人自身是否有特殊体质。如将有幽闭症的被讯问人关到封闭的阴暗房间；给有糖尿病的犯罪嫌疑人不注射胰岛素或喂米汤喝，这些对于一般人而言可能具有一定的忍受度或耐受力，但是对于特殊人群而言显然会产生与刑讯逼供相当的取证效果。

（二）对于威胁、引诱、欺骗的判断

目前，对于威胁、引诱、欺骗的判断就新刑诉法来看，其基本的立场是“严禁止、宽排除”的思路。这体现在新刑诉法第50条设置了对威胁、引诱、欺骗的严格禁止性条款，但在第54条的规定中却并没有将“引诱、欺骗”所获言词证据明确纳入排除的范围。在西方法治发达国家中，某种程度的威胁、欺骗、引诱也是容许的。如德国刑诉法“禁止的讯问方法”并不是简单例举“威胁”，而是“禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁”。“恐吓、胁迫需为违反刑诉法之行为，故依联邦最高法院之见解，如胁以合法的暂时逮捕，此应属合法之行为。但是如果胁以刑法第56f条未加规定的不予缓刑之情形时，则属违法。”④［德］克劳斯·罗科信著，吴丽琪译：《德国刑事诉讼法》，三民书局1998年版，第268页。在美国，“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供。在审讯中，是允许耍一定的小诡计的。特别是夸大警察已经获得的、对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供也没有什么的预先的战术设计，这都是许可的。”⑤［美］理查德·A·波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第228页。而在英国，“法庭对由欺骗获得的证据通常认为，要反对积极诱导供述的欺骗，欺骗只是为被告提供一个供认犯罪的机会，并不会导致供述被排除。”⑥［英］吉斯力·H·古德琼森著，乐国安、李安等译：《审讯和供述心理学手册》，中国轻工业出版社2008年版，第216页。因此，当下我国对于威胁、引诱、欺骗所获得的证据如何判断，我们认为可以从两个方面予以考虑：

1.借鉴自白任意性原则予以判断。只有当威胁对被讯问人造成的痛苦达到了与刑讯逼供相当的剧烈程度，或者引诱、欺骗行为对被讯问人而言极具欺骗性或诱惑力，最终压制了被讯问人的意志自由，破坏了自白的任意性，致使嫌疑人所作自白的虚假可能性极大，此时就应当排除。这是从被讯问人出发，考虑自白本身的真实性所确立的排除规则。

2.从威胁、引诱、欺骗的合道德性底线出发予以判断。虽然有些威胁、引诱、欺骗的行为没有造成所获言词证据的虚假性，但是如果威胁、引诱、欺骗的行为严重冲击了社会的道德底线，引发了民众对国家公权力的不信任，严重破坏了司法的权威或公信力，那么这一行为所获得的证据也应当排除。诚如孙谦检察长所言，“如以非法利益或违反社会公德方式引诱、欺骗犯罪嫌疑人供述，或者以侵害犯罪嫌疑人亲属合法权利相威胁，迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述的，所获取的供述则应当排除。”⑦孙谦：《关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考》，《人民检察》2015年第7期。

（三）对重复自白的认定应坚持原则加例外的方式

我们认为司法实践中，在坚持阻断效应说的同时，还应当把握住以下两点：

1.重复自白的考察应当限定在第一次自白取供手段的非法。重复自白中第一次供述之所以要排除的动因必须局限于非法的取证手段，如刑讯逼供等肉刑或者变相肉刑。但如果仅仅是对于取证程序的违反，如第一次讯问笔录中没有被讯问人的签名核对，又或者没有在规定的办案场所取得供述等情况，我们认为应当仅排除当次供述，此处适用“单次行为单次评价”更为妥当。因为重复自白的问题中第一次供述是在有刑讯逼供这种具有扩散效应的非法手段存在，才会导致后续的多次供述有受波及的可能，始有排除的必要。至于取证程序的违反，不涉及波及力影响的问题，自然也不会有对波及效应的阻断之说，不会出现重复自白是否要排除的问题。

2.第一次自白的排除应当基于对刑讯逼供等非法取供方法的确认存在。有研究者指出，“在其调研的排除非法口供的14起案例中没有1起查明了是否存在刑讯逼供等非法方法，这些案件之所以排除口供是因为公诉机关没有举证或举证不力。”⑧王彪：《审前重复供述的排除问题研究》，《证据科学》2013年第21卷，第5期。依照这一调研情况，如果仅仅是不能排除存在刑讯逼供等非法取供方法可能的，对于后续形成的重复自白，我们认为也应当采用“单次行为单次评价”，不宜一概采用“阻断效应说”。因为，此前的“因”还处于真伪不明，其与之后续讯问中所获重复自白的“果”之因果关系也即处于虚无缥缈的状态，此时如何能准确判断阻断效应的存在与否呢？

（责任编辑朱腾飞）

*本文是国家检察官学院2015年度科研基金资助项目一般课题《检察机关排除非法证据疑难问题研究》的研究成果。