毒品犯罪疑难问题研究

●綦元乐

毒品犯罪疑难问题研究

●綦元乐

一、特情引诱情形下毒品交易的定罪量刑研究

公安部2001年6月29日印发的《刑事特情工作规定》中规定，刑事特情是公安机关侦查部门领导和指挥的、同刑事犯罪活动作斗争的特殊的秘密工作力量。对于隐蔽性强、证据收集难、无被害人的毒品犯罪案件，依靠一般的侦查手段难以及时侦破，因此在司法实践中大量使用刑事特情这一特殊而有效的侦查力量。①饶谋：《毒品犯罪中刑事特情使用法律问题研究》，载《法制与社会》2012年第7期(下)。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)中将特情引诱分为“犯意引诱”和“数量引诱”两大类，并相应对两类犯罪如何处理作出了规定，但是在实践中还存在值得探讨的地方。

（一）“单独”犯意引诱是否应当构成犯罪之探析

2013年4月26日，公安人员安排特情人员杨某电话联系纪某欲以人民币2000元的价格购买冰毒3克，后纪某至约定地点交易时当场被公安人员抓获，公安人员当场从纪某处查扣疑似冰毒的白色晶体7包、红色颗粒1包。经鉴定，从纪某处查获的白色晶体共重为11.40克，均检出甲基苯丙胺成分。

案例中纪某贩卖毒品的主观故意是由于特情人员杨某的引诱而产生，根据《座谈会纪要》的规定，纪某贩卖毒品属于被“犯意引诱”，应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应当判处死刑立即执行。本案例值得探讨的是公安人员之前并不充分掌握犯罪嫌疑人纪某贩卖毒品的证据，纪某仅有一次受公安人员特情引诱的贩卖毒品的行为，此情形下能否以贩卖毒品罪对其定罪处罚？一种观点认为根据“犯意引诱”的规定，纪某的行为构成贩卖毒品罪，但是可以从轻处罚；另一种观点认为，公安人员并不掌握纪某之前有无贩卖毒品的罪行,此次若无侦查人员的特情引诱,纪某不会构成贩卖毒品罪。根据新刑诉法第50条的规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，据此，不应以贩卖毒品罪对纪某定罪处罚，但因其持有含甲基苯丙胺的毒品数量超过10克，对其可以非法持有毒品罪定罪处罚。因此，有观点指出，虽然毒品案件有其特殊性，侦查取证困难，但须慎重使用特情引诱，防止出现侦查机关“制造犯罪”的情况。②周宏强、韩少华：《浅析毒品犯罪中“特情引诱”的司法认定》，载《中国检察官》2011年第1期。对于《座谈会纪要》中规定的“犯意引诱”，笔者认为，司法实践中应当细分为两种情形：一是犯罪嫌疑人或被告人之前并没有贩卖毒品的行为，只有一次受特情人员引诱贩卖毒品的行为，即“单独犯意引诱”的情形。此情形下不宜对被告人以贩卖毒品罪定罪处罚。因为构成要件决定了犯罪的成立，犯罪的构成要件是否完全齐备是决定犯罪成立与否的唯一标准，③马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第494-495页。虽然根据犯罪构成四要件理论，被告人在进行毒品交易时完全符合构成贩卖毒品罪的四个要件，但是其贩卖毒品的主观故意来源于公安特情人员的引诱，如果没有特情人员的引诱，其贩卖毒品的主观故意是不存在的，即被告人构成贩卖毒品罪的四要件并不齐备，因此“单独犯意引诱”情形下被告人不应构成贩卖毒品罪；二是侦查人员已掌握被告人之前贩卖毒品的罪行，此次为了抓捕被告人而采取特情引诱的情形。此情形下应当以贩卖毒品罪对被告人定罪处罚，因为被告人此前的行为已经构成贩卖毒品罪，而且根据相关规定，被告人之前有贩卖毒品行为的，其被查获的毒品数量依法应当计入其贩卖毒品的数量，将被告人因特情引诱而贩卖毒品的数量作为其被查获的毒品计入其贩卖毒品的数量既符合规定又体现了“罪责刑相一致”的原则。

(二)“次数引诱”应否计入被告人贩卖毒品次数之辨析

2014年3月15日17时许，马某某电话联系被告人马某欲购买冰毒，后马某驾驶汽车至双方约定的交易地点，以人民币400元的价格卖给马某某冰毒1包，重约0.4克。

同年3月17日19时许，民警安排马某某向被告人马某提出购买人民币200元的冰毒，双方约至某小区单元楼道内进行交易。后马某至交易地点以人民币200元的价格卖给马某某冰毒1包，民警从马某某处将该包冰毒缴获。

同年3月17日21时许，民警安排马某某向被告人马某提出购买人民币600元的冰毒，在双方约定的某居民楼单元楼道内，马某以人民币600元的价格卖给马某某冰毒2包。后民警从马某某处缴获上述2包冰毒，并在交易地点将马某抓获。经鉴定，马某某从马某处购买的3包冰毒共重1.2克，均检出甲基苯丙胺成分。

此案例中马某第二次向马某某贩卖毒品时，公安人员本准备在双方交易时将其抓获，但因马某的反侦察意识较强，其在交易完成后迅速进入该单元楼内一户朋友家中，公安人员搜寻未果，只得再一次安排马某某向其购买毒品，经过两次特情引诱将犯罪嫌疑人抓获，但是在客观上造成了被告人马某贩卖毒品三次。根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(法释[2000]13号) 第3条第(四)款的规定，多次贩卖毒品的应当认定为刑法第347条规定的“情节严重”，应当在三年以上有期徒刑量刑。本案假如没有侦查人员的第二次 “次数引诱”，马某可能判处一年有期徒刑以下。由此，在侦查人员抓捕不成功而多次进行特情引诱的情形下，侦查人员特情引诱的次数应否计入被告人贩卖毒品的次数成为本案争议的焦点。

笔者认为，特情引诱属于侦查机关的一种侦查措施,由于这种方法具有可能侵害公民私权利的危险性④王昕、李进庄：《毒品犯罪案件中特情引诱的法律规制》，载《中国检察官》2011年第12期。,因此对于特情引诱侦查手段的实施一定要严格限制。实践中，由于每个案件的具体情况不尽相同，侦查人员在抓捕犯罪嫌疑人的时候，任何一个时机、地形、声音甚至侦查人员反应快慢的变化，都有可能影响到抓捕工作的成败。假如将侦查人员特情引诱的次数全部计入被告人贩卖毒品的次数，那么就可能出现侦查人员素质高、反应快、身手敏捷而将贩卖毒品的犯罪嫌疑人一次性抓获时，被告人将面临相对较轻的刑罚；反之，被告人将会面临更重的处罚，甚至导致法定刑升格。显然，这对被告人是非常不公平的，法律面前人人平等，不能因为公权力机关特情引诱手段的运用不当而侵害了公民的私权利。因此，侦查人员特情引诱的次数不应计入被告人贩卖毒品的次数。只有这样才能更好维护被告人的合法权益，也只有这样才能切实贯彻“罪刑相适应”原则，才不会出现由于侦查人员素质不同而违背了刑法基本原则的情形发生。但是对于被告人贩卖毒品数量的计算，其被查获的毒品数量还是应当依法计入其贩卖毒品的数量。

持续性引诱在很大程度上侵害了被告人的私权利，还有可能会让被告人承担与其罪责不相适应的刑罚，那么实践中应不应当限定特情引诱的次数，可否持续性使用犯意引诱呢？笔者认为，鉴于毒品犯罪的现实特点以及当前毒品犯罪的严峻形势，对于侦查人员因各种因素影响导致一次特情引诱没有抓获犯罪嫌疑人的，应当准许其持续性使用特情手段，这是当前及今后一段时间重点打击毒品犯罪的必然要求。但是无论特情引诱的次数是多少，都不应当计入被告人贩卖毒品的次数。

二、控制下交付贩卖毒品既未遂的认定

2014年5月7日，公安机关欲抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人赵某，于是安排特情人员王某主动联系赵某，称欲购买人民币200元的冰毒，赵某至约定地点拿出冰毒交给王某后，公安人员出动将赵某抓获，公安人员当场从赵某处查扣疑似冰毒的白色晶体2包。经鉴定，从赵某处查获的白色晶体共重0.5克，均检出甲基苯丙胺成分。赵某到案后供述了其曾经贩卖毒品的罪行。

目前，控制下交付已成为各国侦查国际和区际毒品犯罪案件的重要侦查方法。⑤高铭暄：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第35页。控制下交付的目的即抓获罪犯，维护社会的安全，⑥杨艳霞：《毒品犯罪中控制下交付的法律规制研究》，山西大学2012届硕士学位论文。但是控制下交付的贩卖毒品能否定性为犯罪既遂一直备受各方争议。“毒品转移说”是我国刑法学界关于贩卖毒品罪既遂的通说，即毒品实际上转移给买方时贩卖毒品罪达到既遂状态，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。司法实践中也通常将毒品犯视为行为犯，在定性时只需要考量毒品实际上有没有完成转移即可。本案中，被告人赵某已经将毒品转移给王某，按照“毒品转移说”理论其犯罪形态已达到既遂，但值得推敲的是赵某是在公安人员控制下完成的毒品转移，假如公安人员在赵某拿出毒品后尚未交付至王某前将其抓获，那么赵某的犯罪形态毫无疑问应当定性为贩卖毒品罪未遂。

从司法实践而言，不能因为侦查人员的抓捕速度而影响对被告人的定罪量刑。公安人员控制下的交付本质上是不可能完成的交付，侦查人员可以随时终止毒品转移的进程，即侦查人员可以人为的控制毒品交易的既未遂状态，这样就导致了侦查人员的抓捕策略不同，对被告人毒品犯罪的既未遂状态的认定就不同，从而产生量刑上的差异，这对被告人而言是极不公平的。

从刑法理论而言，控制下毒品交付的社会危害性实则不会发生。因为此时侦查人员已经控制了毒品的流向，不会使毒品流向社会，危害群众，被告人贩卖毒品的行为不可能产生因毒品流转对毒品管理秩序以及社会和个人的危害。控制下交付，毒品转移看似满足了犯罪既遂的要件，但是交易双方并不可能达到追求的目的，其行为所造成的法益侵害程度也基本上可以忽略不计，所以它仅满足了犯罪既遂的形式要件，却并不符合实质上的要求，基于此，毒品是否转移均不影响犯罪形态的认定，其犯罪形态应当认定为犯罪未遂。⑦张小贺、马欣：《贩卖毒品的控制下交付若干问题探析》，载《湖南公安高等专科学校学报》2009年第1期。虽然此情形下被告人不一定认识到其受外力影响实质上不可能完成毒品的转移，但是这并不影响对其贩卖毒品未遂状态的认定。

三、居间介绍与代购行为的区别及认定

2014年4月中旬的一天,胡某联系朱某让其帮忙购买人民币2000元的毒品,朱某遂联系杨某购买人民币2000元的冰毒,后朱某与胡某一起至约定地点,杨某将3克冰毒给朱某后,朱某顺手给了胡某。

对于朱某购买毒品给胡某的行为性质应当如何认定，审判实务中存在居间介绍与代购之争，而我国相关法律法规对这两种行为的区别及认定规定较为笼统，不能满足司法实践的需要。居间介绍买卖毒品行为在实践中出现频率很高，但因实际情况较为复杂，往往让人难以判断。⑧袁伟英：《对居间介绍买卖毒品行为的分析》，载《法制与社会》2011年第8期(下)。司法实践中贩卖毒品的居间介绍行为主要包括以下三种情形：一是为贩卖毒品的上线寻找下线的居间行为；二是为下线介绍上线的居间行为；三是既为上线寻找下线,同时又为下线介绍上线，即双重居间行为。对于第一种情形而言，居间介绍人帮助贩卖毒品的上线寻找下线，其主观上具有贩卖毒品的故意，客观上也实施了贩卖毒品的行为，根据刑法关于共犯的认定，其与上线构成贩卖毒品罪的共犯，此情形下居间介绍人应当以贩卖毒品罪定罪处罚。对于第二种情形而言，要细分为两种情况：其一，居间介绍人明知下线是为了贩卖毒品而为其居间介绍的，应当以贩卖毒品罪的共犯对其定罪处罚。根据《最高人民法院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(以下简称解释)的规定，贩卖毒品罪包括为实施贩卖毒品而进行买和卖两个行为，为了贩卖而购买毒品的行为亦构成贩卖毒品罪，居间介绍人为贩卖毒品的下线介绍上线，主观上与下线具有为了贩卖而购入毒品的共同故意，客观上介绍上线与下线实施了购入毒品的行为，因此其与下线构成贩卖毒品罪的共犯，而且贩卖毒品罪不以牟利作为构成要件，无论其是否牟利，均构成贩卖毒品罪；其二，如果下线明确表示其购入毒品是为了自己吸食，居间介绍人为其介绍上线的行为不应定为贩卖毒品罪，此情形下居间人并不存在为了贩卖而购入毒品的主观故意，因此，无论下线最终是否实施了贩卖毒品的行为，居间介绍人与下线没有共同的犯罪故意，所以不能对居间介绍人以贩卖毒品罪定罪处罚，至于其是否构成其他犯罪要具体情形具体分析。对于第三种情形，即双重居间行为而言，综合上述两种情形，此情形下居间介绍人构成贩卖毒品罪的共犯是毫无疑问的。

代购行为与居间介绍的第二种情形，即为下线介绍上线的行为表面较为相似，但是行为的实质内涵却完全不同，居间介绍也就是日常生活中俗称的“中介”⑨孙桂京：《对居间介绍毒品犯罪和代购代买毒品犯罪的理解和应用》，载《法制与社会》2012年第10期(中)。，而代购行为从本质上而言是一种委托代理关系。司法实践中有的地方将代购行为界定为代购者按照托买者指定的毒品卖方，客观上实施为托买者购买或者领取毒品的行为，笔者认为如此界定并不全面，根据《最高人民法院印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>》中对代购毒品行为性质的认定 ,宜将代购行为分为以下两大类四小类进行界定以明晰其内涵,根据代购人是否有牟利的目的，分为牟利的代购行为和不牟利的代购行为两类，在每一类下又可以分为代购仅用于吸食的毒品和代购用于贩卖的毒品两小类。⑩刘宗梅：《居间介绍买卖毒品与代购毒品的行为界定》，载《赤峰学院学报》2009年第11期。对于以牟利为目的代购行为，无论是代购仅用于吸食的毒品还是代购毒品用于贩卖，代购者都构成贩卖毒品罪。因为此时代购者是在贩卖毒品的主观故意下实施了代购行为；对于不以牟利为目的的代购行为，如果代购者帮助托买者代购仅用于吸食的毒品，此时代购者主观上并没有贩卖毒品的故意，根据主客观相一致的原则，其不构成贩卖毒品罪，但是如果其代购毒品的数量达到非法持有毒品罪数量标准的，对其应当以非法持有毒品罪定罪处罚。对于不以牟利为目的代购毒品用于贩卖的，此种情形下代购者具有贩卖毒品的主观故意，对其应当认定为贩卖毒品罪的共犯。

本案中朱某实施的显然是为下线联系上线的居间介绍行为，虽然在交易过程中杨某将毒品交到朱某手上，但这并不影响认定朱某的“中介”作用。如果朱某明知胡某为了贩卖而购入毒品，那么其应当认定为贩卖毒品罪的共犯，如果朱某知道胡某仅仅是为了吸食而购买毒品，那么其并不构成贩卖毒品罪。在实践中居间人或者代购者被抓获后往往会辩称其居间介绍或代购的仅仅是用于吸食的毒品，此情形下审判人员应当充分审查证据的证明效力，综合全案证据来审查认定居间人或代购者的主观意图，不能一概认定或者不认定为贩卖毒品的共犯。

四、为贩卖而购买情形下贩卖毒品数量之认定

2013年6月12日上午，被告人戴某至被告人刘某租住处向其提出欲购买冰毒，刘某联系一王姓男青年(在逃)约定以人民币5000元的价格购买半盎司冰毒，后戴某交给刘某人民币5000元。当日12时许，刘某携毒资从王姓男青年处购买冰毒12包(重约12克)，后返回租住处将冰毒12包交给戴某。后刘某又向戴某提出购买冰毒，戴某以人民币430元的价格卖给刘某冰毒1包(重0.6克)。案发后，该包冰毒已被查获。同年6月14日10时许，被告人戴某因涉嫌吸食毒品被抓获，民警当场查获白色晶体5包。经鉴定，该5包白色晶体共重3.0克，均检出甲基苯丙胺成分。戴某到案后主动供述了其贩卖毒品给刘某的事实；同日15时许，戴某又带领民警将刘某抓获，民警当场从刘某处查获白色晶体1包，经鉴定重0.6克，检出甲基苯丙胺成分。

本案的争议焦点在于戴某贩卖毒品数量的认定问题。综合全案证据可以查明戴某为了贩卖而托刘某购入冰毒12克，拿到毒品后，戴某贩卖了一部分，对此只有被告人供述，没有其他证据证实，现有证据可以证实戴某吸食了其中的一部分，贩卖给刘某0.6克冰毒，被当场查获了3克。关于本案的争议可以分为以下两种观点：一种观点认为被告人戴某为了贩卖而购入毒品12克，根据相关规定其已经构成贩卖毒品罪且贩卖数量为12克；另一种观点认为有证据证明戴某已经吸食了一部分，显然其贩卖毒品的数量不是12克。

在判断毒品犯罪主观要件的符合性时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反，换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能根据已经查明的事实判断行为人的主观心理态度⑪陈锡章、程生彦：《毒品犯罪案件中证据认定问题研究》，载《法学杂志》2010年第9期。。戴某贩卖毒品数量的认定问题实质上是对于为了贩卖而购买的毒品数量能否全部计入贩卖毒品数量的认定问题，如果其后被告人吸食了其中的一部分，那么其吸食的行为应当认定为犯罪既遂后对毒品的私自处置还是应当据实计算被告人贩卖毒品的数量？对此，笔者认为，由于实践中贩卖毒品的被告人大多数均吸食毒品，被告人为了贩卖购入毒品后吸食其中一部分的情况普遍存在，所以，对于为了贩卖毒品而购入毒品的数量认定问题上要结合案件的具体证据情况，坚持从客观到主观的认定顺序，对于有证据证明被告人确实已经贩卖的部分应当认定为贩卖毒品的数量，对于证据不充分的部分不宜将其购入的毒品全部认定为贩卖毒品的数量。

(作者单位：青岛市李沧区人民法院)

责任编校：李召亮