自由与强制：城市房屋商业拆迁的法律适用及检讨

自由与强制：城市房屋商业拆迁的法律适用及检讨*

*本文为本人主持的绵阳师范学院院级课题“房屋拆迁与安置补偿法制化研究”研究成果(编号：MB20090033)。

敬从军

绵阳师范学院法学与社会学院，四川绵阳621000

摘要：我国城市房屋商业拆迁，立法上由商业和公益不分到而今被定位为纯属民事法律关系的商业行为。从域外国家和地区的经验看，大多也定位为民事领域的市场行为，但也进行了适度的国家干预。现行立法模式，利于纠正过去的拆迁乱象，确保私权神圣，但弊端也客观存在。通过检讨，为解决现实问题，兼顾公平和效率，建议构建一种以体现意思自治原则的自由协商方式为主，以体现国家适度干预的附条件的强制售卖方式为辅的法律模式。但补偿标准应规定下限，政府主要行使审查和监管职能，纠纷化解和强制措施的实施由法院担当，以平衡自由与强制之间的张力。

关键词：城市房屋；商业拆迁；法律适用；自由；强制

中图分类号：D922.181

作者简介：敬从军(1969-)，男，四川剑阁人，民商法硕士，绵阳师范学院法学与社会学院副教授，研究方向：民商法学。

商业拆迁，系指因商业开发需要，拆迁人向被拆迁人支付一定对价，进行补偿、安置，从而取得被拆迁人的房屋所有权并予以拆除的一系列活动。本文所指商业拆迁仅限城市房屋，即国有土地上房屋的商业拆迁，与公益拆迁相对应。严格讲，自2011年1月21日国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称“征收条例”)出台后，“拆迁”一词便淡出历史舞台，公益拆迁被“征收”和“搬迁”所取代(为了行文的方便，本文一般仍表述为“拆迁”)。但是，商业拆迁却无对应的词汇和制度安排，换言之，《征收条例》将商业拆迁排除在外，仅仅规定了公益征收的相关规则。事实上，商业拆迁所占比重仍然比较大，因商业拆迁所衍生的社会矛盾仍然比较突出，在法治理念逐渐深入人心的背景下，如何将商业拆迁纳入有序的轨道，有必要对城市房屋商业拆迁的法律适用情况进行梳理和检讨。

一、我国城市房屋商业拆迁法律适用之概况

上世纪90年代初，为加快旧城区改造和新城区建设，国务院于1991年3月22日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称1991年《拆迁条例》)，并于是年6月1日起实施。这是我国第一部城市房屋拆迁管理的行政法规，也是我国上个世纪城市房屋拆迁所依据的主要法规。

二、域外房屋拆迁法律适用模式之审视

笔者通过查阅美国、英国、日本等国家及台湾、香港地区房屋拆迁法律适用的基本情况[3]，不难看出：

(一)域外房屋拆迁普遍区分为公益拆迁和商业拆迁，注重保护当事人的财产权利，甚至上升到宪法保护的高度；注重依法拆迁，彰显公平正义。

(二)大多数国家和地区都没有专门针对商业拆迁的法律法规，但实际都存在着商业拆迁现象。

(三)对于商业拆迁，一般均视作民事行为而适用民事法律规范，贯彻的是意思自治原则，充分尊重当事人的意志，具体方式上采用自由协商。

(四)补偿方面，不但补偿房屋的市场价值，还包括土地价值、安置费用、停产停业损失甚至扩展到预期商业利益等等，但补偿标准是统一的。

(五)政府一般不介入商业拆迁，但也绝不袖手旁观，事前审批把关、事中事后的监督毫不含糊。对于拆迁纠纷，采用司法最终裁决的原则，不允许行政强拆。

(六)台湾的投票多数决和香港的强制售卖制度，是对自由协商的适度干预，规定了严格的条件和程序，对于故意拖延、漫天要价等恶意行为予以遏制，以提高土地利用效率和确保公平公正。

三、现行立法模式下我国城市房屋商业拆迁法律适用利弊之检讨

对于城市房屋的商业拆迁，立法上由最初的商业和公益不分，到严格区分商业和公益，并将商业拆迁置于民事领域，双方平等协商，政府不再直接介入，彰显了政府执政理念的转变。之后，因拆迁而发生的冲突明显减少，即使发生，也能很快依法得到纠正，相关责任人员也会受到应有处罚，真正将《宪法》和《物权法》等法律法规的相关规定落到了实处。开发商再也不敢像过去那样胆大妄为，被拆迁户终于可以扬眉吐气与开发商平等协商，私权神圣的旗帜终于飘扬起来。

总之，现行立法将城市房屋商业拆迁定位为单纯的民事法律关系，利于纠正过去的错误做法，确保公民私权神圣，但也带来一些新问题，弊端已显现，亟待解决。

从开发商的角度看，只要依法经营，合法拆迁，不必过分苛责。毕竟，企业以营利为目的乃其天性，也是其法律义务。试想，一个不以营利为目的的企业如何生存？企业的营利表面看是为股东谋利益，实则也在对社会对国家做贡献，从就业、从税收、从繁荣市场丰富人民生活等很多方面均能体现。在飞速发展的当今世界，公平固然可贵，无效率的公平又有何益？何况，“钉子户”的行为很难谓其追求公平。曾几何时，抑商政策的推行使我国错失了资本积累的黄金时期，从此落后于世界，并较长时间一蹶不振，一睡不醒。

四、我国城市房屋商业拆迁法律适用模式之重构

基于城市房屋商业拆迁面临的基本问题，结合域外房屋拆迁法律适用的有益经验，笔者认为，当下的商业拆迁，从法律上应当构建一种以体现意思自治原则的自由协商方式为主，以体现国家适度干预的附条件的强制售卖方式为辅的法律模式。

(一)以自由协商方式为主

在城市房屋商业拆迁中，被拆迁人作为房屋所有权人，对房屋享有完全物权，有依其意愿占用、使用、收益、处分房屋的权利，法律上已充分确认①，并体现了对私人财产一体保护的原则。同时，《中华人民共和国民法通则》第4条规定；“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”该法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

(二)以附条件的强制售卖为辅

尽管国外普遍适用自由协商，但针对我国目前情况，笔者更倾向于辅之以适度的国家干预。在符合国民经济和社会发展规划、城乡规划和土地利用规划的前提下，建议借鉴台湾和香港的做法，尤其是香港的做法，当开发商与被拆迁人之间通过自由协商的方式致签约人数达到一定比例(以90%为宜)，难以再行继续协商的情况下，开发商可向政府主管机关申请强制售卖令。此种方式下，对补偿标准一是应参照房屋和土地的市场价值，规定补偿的最低标准，可参照适用《征收条例》的补偿标准；二是前后标准应当统一；三是政府应主要行使审查和监管职能，纠纷化解和强制措施的实施由法院担当，以平衡自由与强制之间的张力。

五、结语

商业拆迁作为平等主体之间的物权转让行为，形式上应是一种民事活动，应首先适用自由协商的方式。但本质上此种民事活动应区分于一般的市场行，双方自由意志都应受到一定限制，为保护私权，维护公平正义，同时确保效率，政府应适度干预。

[注释]

①<宪法>第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯.国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权.”<中华人民共和国民法通则>第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯.”<物权法>第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯.”

[参考文献]

[1]冯春梅.城市商业拆迁法律问题研究[D].吉林大学,2011.

[2]梅新育.征地拆迁补偿过高趋势及其对城镇化和产业转移的阻碍[J].探索，2013(4).

[3]宋健刚.域外城市范围征收类型化研究[J].东南大学学报(哲学社会科学版)，2011(6)；曾娜.香港商业拆迁法律制度及启示[J].特区经济，2011(12).

[4]王军,汪晓华.商业拆迁的权利与利益之辩[J].长春大学学报，2011(11).

[5][法]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆,2003.