关于人的体外胚胎的几点思考——以冷冻胚胎继承权纠纷案为视角

谭荣美

山东政法学院，山东 济南250014

一、有关人的体外胚胎的现实案例及引发的新问题

(一)有关体外胚胎的案例回顾

有资料表明，二十世纪九十年代初期，我国的不孕不育率仅为3%，与其他国家相比，比例很低。但是，以后的不孕不育不减反增，已经达到了12．5%—15%，与发达国家的距离拉近了许多，并且逐渐呈年轻化趋势。人工辅助生育技术已成为不孕夫妇求子的最大希望，此技术的应用日益普遍，按照技术操作惯例，选择体外受精的夫妇除了植入体内的胚胎，还会有备用的胚胎交付医院保管，在某些特殊情况下，由这些备用胚胎处理引发产生的新型纠纷并非罕见。下面讲述几个真实案例。

案例一:一对大龄青年本想通过试管婴儿的方式生育宝宝，可是事与愿违，在宝宝到来之前夫妻二人产生了离婚纠纷，双方在法院主持下调解离婚，但是裁判生效后，妻子表示还想进行移植，圆自己做妈妈的梦，法院以生育权的行使须双方合意为由拒绝了女方的请求。普通的离婚案件只涉及感情破裂的认定、财产分割、子女抚养问题，而本案则牵扯到夫妻离婚后备用胚胎的处置问题。

案例二:一对夫妻为了生育后代，便想利用试管婴儿技术培育体外胚胎，首次胚胎移植手术失败，此时，更为不幸的是，丈夫因车祸死亡，妻子为了给丈夫留下血脉，便要求继续进行胚胎移植，但是，医院拒绝了她的请求，因为，她现在不再属于已婚女性，不能进行胚胎移植手术。该案被上报到了卫生部，卫生部认为胚胎移植仍然属于整个辅助生育治疗过程的一部分，支持了妻子的要求。

两个案例有某些相似之处，但是案件的结果却相差很大，不免让人疑惑。

(二)提出的法律新命题

不仅在我国出现了有关体外胚胎的案例，国外许多国家也发生过许多此类案件，比如，美国Davis诉Davis案中，夫妻二人婚姻关系结束后，对7枚冷冻胚胎的控制权产生争议;比如，美国夫妇在澳大利亚进行体外受精后，遭遇空难双双死亡，遗留胚胎如何处理以及是否拥有继承权的问题等等。这一系列的案件向我们提出了许多法律新命题。

1．人的体外胚胎的“特殊”之处在哪?

冷冻胚胎继承权纠纷案一审法院，之所以驳回当事人的诉讼请求，判决理由是:“以冷冻胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承”，这不禁会让我们产生疑问——冷冻胚胎“特殊”在哪?

试管婴儿是在体外受精，形成体外胚胎，然后移植入母体的过程，为了保证手术的成功，往往要形成多个体外胚胎，但是法律规定了每次移植的胚胎数量，所以会有剩余胚胎的存在，医院要对其进行冷冻储存。从生物上来说，冷冻胚胎与体内胚胎没有什么区别，只不过他离开了人的身体，这时，我们又会疑问——现有的物的外延真的无法将其包含在内吗?

2．“无主”体外胚胎何去何从?

治疗不孕不育的方法是试管婴儿技术，该技术只是完成了体外受精，胚胎的孕育还需要借助母体，如果母体死亡，体外胚胎只能被销毁;如果在移植胚胎之前，夫妻感情破裂并且离婚，夫妻对胚胎是否继续移植产生分歧，胚胎面临的命运也只能是被销毁。

生育权不能被放弃、转让、继承，它与权力主体不可分离，权力主体死亡，权利消灭;夫妻双方对胚胎共同享有权利，权利的行使必须经双方的同意，夫妻对胚胎的处置发生分歧，只能在对双方利益进行衡量后才能做出决定。

二、人的体外胚胎的法律属性

(一)各种学说

第一，“主体说”(将体外胚胎视为非物)。持此观点的学者认为，体外胚胎是人体的一部分，就如同人的肢体、器官等，对体外胚胎的保护就是对人体的保护，对体外胚胎的侵害就是对人体的侵害。当然，学者认为体外胚胎与一般的自然人相比，具有一定的局限性，所以体外胚胎可被视为“有限的人”。

第二，“客体说”(将体外胚胎视为物)。持观点的学者认为，胚胎在母体内时是人体的一部分，但是一旦他脱离了母体，就属于普通的“物”，权力主体可以对其享有所有权，体外胚胎可以被继承、转让等。

第三，“折中说”(将体外胚胎视为非人非物)。学者们认为，体外胚胎既不属于主体——人，又不属于客体——物，他是介于主体与客体之间的中介，我们应当给予尊重，在解决相关问题时，应当设计出适用于此中介的法律制度。

(二)认定人的体外胚胎为伦理物的正确性

1．三大观点的不足

首先，“主体说”的观点具有明显的缺点。要成为主体必须具有独立的人格和自我意识，而体外胚胎不具备此特征;如果将体外胚胎视为主体，将严重阻碍科学发展;从我国的国情出发，我国人口数量大，计划生育还是我国的基本国策，堕胎行为屡见不鲜，如果贸然将胚胎定性为“主体”，计划生育政策将如何实施?

其次，“客体说”的观点也不可取。如果将体外胚胎简单的视为“物”，可以被继承、转让，那么，体外胚胎将会被作为商品进行买卖，这是对生命的不尊重，也可能会引起遗传的混乱，践踏伦理道德。

最后，“折中说”将体外胚胎视为介于主体与客体之间的中介，同时提倡建立新的法律制度，这未免太过复杂，体外胚胎的出现，还不足以形成冲击人与物民法基本格局的力量，它还没有强大到足以形成市民社会第三物质构成要素、成为民法新的基本范畴的程度。

2．“具有人格属性的伦理物说”的合理性

第一，体外胚胎具有物的属性，并且具有特殊性。体外胚胎离开人体之后，不再是人体的一部分，从外形上看，与普通的物没有区别，同时试管婴儿技术的产物，相关主体可以对其进行支配，所以体外胚胎具有物的相关属性。但是，与普通物相比较，体外胚胎具有其特殊性，它内涵遗传物质，经过相关技术可以发育为自然人，有的学者将其称为人格物并非没有道理。此外，体外胚胎具有人格权客体属性——生育自主决定的人格利益，自主决定系人格权的主要内容，可以归入到其他人格中。

第二，体外胚胎是伦理物。主张“主体说”的学者，主要是想用“主体”的相关制度对体外胚胎进行保护，充分尊重具有潜在生命特性的“有限的人”，但是有违民法逻辑思维，而将体外胚胎视为伦理物，同样可以起到特殊保护的作用，并且又不失对体外胚胎的尊重。

三、人的体外胚胎的法律构建

(一)国外有关体外胚胎的法律规定及司法实践

体外胚胎涉不仅及到遗传信息，也涉及到生命、价值等，具有极大的敏感性和复杂性，所以各国对其的认定和保护程度不一。有的国家已纳入正式立法，还有许多国家立法并未体现，对其性质的界定及处置规则多见于司法例，比如，在阿根廷、意大利等少数国家，其民法典支持“有限人”说，此说反对以胚胎为实验对象的科学研究，在处理涉及胚胎的新技术应用的法律事务方面难免会出现无法适用的问题;“夫妻私人生活利益说”由美国法学学者提出，被美国个别判例所承认。

比如，美国体外胚胎第一案的田纳西州戴维斯VS戴维斯案，一审法官采纳“财产说”，州最高法院法官则持“夫妻私人生活利益”说兼采“中介说”。英国2009年4月通过的《人类受精和胚胎学法》扩大了胚胎研究的范围，在实施生殖医学服务时，实际上将胚胎的法律属性定位为具有生命潜能的“准物”。英国在处理胚胎争夺案中一般不支持一方处置的诉求。爱尔兰作为天主教传统浓厚的国家，堕胎被认为是非法的，其宪法第8修正案确认未出生者具有生命权，但在司法实践中，否认胚胎属于“未出生的生命”，曾引起较大争议，法官们也承认关于生命权从什么时候开始这个话题有很多争议，他们也无法解决。相反的判例则出现在以色列，在Nachmani VS Nachmani一案中，妻子请求使用与分居丈夫共有的冷冻胚胎，中审法官支持妻子对于胚胎享有所有权。

(二)对我国人的体外胚胎的立法建议

目前，我国关于胚胎的规范性文件效力位阶较低，内容简单，远远满足不了实践的需求。比如《人类辅助生殖技术规范》第3条规定“禁止实施胚胎赠送、买卖”，给规定禁止的行为主体是技术人员，并没有禁止其他人员，在司法实践中，法官不能很好的运用这些规定来审理案件，如果运用极其容易引起争议，也不能很好的解决纠纷，实现正义。因此，有关体外胚胎的法律体系急需完善，相关的配套措施也需要及时设计出台，满足实践需求。

首先，要对体外胚胎的法律属性进行合理定位，这是解决所以问题的前提。既不能将体外胚胎简单的视为主体，也不能简单视为客体，而应视为一种具有人格属性的伦理物，可以成为继承、捐赠、收养、使用的对象。

其次，对体外胚胎的相关权利内容做出详细规定，这是解决问题的具体方法。包括:夫妻双方死亡后，遗留的体外胚胎处理规则，继承人对胚胎享有受限制的继承权、基于身份关系而享有的人格利益、受限制的处分权;夫妻双方有关体外胚胎的权利归属及权利行使规则，权利的行使要衡量双方的利益，根据双方的合意。

再次，规定体外胚胎的去向内容，比如:捐赠制度、收养制度、使用制度、销毁制度等，对于移植后剩余的胚胎或者夫妻死亡后的遗留胚胎，权利人可以无偿的捐赠给其他不孕夫妻或者科研机构，不孕夫妻可以根据收养制度进行收养，科研机构应当以科学研究和医学为目的使用胚胎，对于剩余的体外胚胎在符合法定条件下，根据法律程序实施销毁。

最后，设立专门的机构对胚胎的存储、捐赠、收养、使用、销毁等进行监管，保障相关制度的落实。

［1］杨立新．冷冻胚胎是具有人格属性的伦理物［N］．法律生活检察日报，2014－7(003)．

［2］李燕，金根林．冷冻胚胎的权利归属及权利行使规则研究［J］．人民司法，2014(13)．

［3］张善斌，李雅男．人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建［J］．科学与法律，2014(2)．

［4］杨立新．人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题［J］．人民司法，2014(13)．

［5］李燕．生命科技背景下的人体与民法上的物［J］．政法论丛，2009(03)．

［6］刘颖，杨健．胚胎的法律属性及其处置规则刍议［J］．中国卫生法制，2014(128)．

［7］杨立新．一份标志人伦与情理胜诉的民事判决——人的体外胚胎权属争议案二审判决释评［J］．法律适用，2014(11)．

［8］郑智．冷冻胚胎继承纠纷提出哪些法律新命题［N］．检察日报，2014－5－26(1)．

［9］吴文珍．美国的胚胎收养实践与立法及其对我国的启示［J］．社会科学，2011(06)．

［10］李佳伦．英国法对人体胚胎的民事法律地位的争议［J］．人民司法，2014(13)．