虚拟性行为的法律规制

虚拟性行为的法律规制*项目基金：西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目。

王佳倡王雪孙浪萍

西南政法大学法学院，重庆401120

摘要：随着网络社交媒体的迅速更新，虚拟性行为成为一种新的性行为方式。本文从虚拟性行为的基本问题入手，对虚拟性行为的概念、特点和分类进行界定，认为法律规制虚拟性行为存在侵害的法益和触犯的罪名难以确定两方面的困难，并针对虚拟性行为的法律规制提出相关对策建议，提出应当将未成年人参与的虚拟性行为和以牟利为目的的虚拟性行为纳入法律规制的范畴。

关键词：虚拟性行为；法律规制；困难；对策建议

中图分类号：D923

作者简介：王佳倡(1994-)，男，汉族，河北人，西南政法大学法学院在读本科生，研究方向：刑法、国际经济法；王雪(1991-)，女，汉族，吉林人，西南政法大学法学院在读本科生，研究方向：刑法、刑事诉讼法；孙浪萍(1993-)，女，汉族，重庆人，西南政法大学法学院在读本科生，研究方向：刑法、国际经济法。

2014年9月，张某发现正读高中的女儿小莉，突然变得精神萎靡，功课一落千丈。张某带着小莉和老师沟通，并向心理医生咨询，成果甚微。10月2日，张某无意间拿起女儿的手机，发现其和某网友的聊天记录，充满露骨的语言和双方裸照。经过与女儿沟通，一个陌生的词语走进了他的视野：文爱。由于目前我国对“文爱”并未有明确的法律定义。因此，张某想追究对方法律责任，却难以找到相关法律依据。[1]

上述案例中的“文爱”其实是一种典型的虚拟性行为，本文从这起案件引发的思考入手，探讨一系列关于虚拟性行为的法律问题。

一、虚拟性行为概述

(一)虚拟性行为的概念与特点

所谓虚拟性行为，是指行为人在没有任何身体接触的情况下，借助语音通话设备或者网络社交工具，通过文字、图片、语音、视频等方式进行性刺激，从而满足自身生理需求的行为。

与传统的性行为相比，虚拟性行为具有以下的特点：

1.身体的非接触性。在参与虚拟性行为的过程中，行为人双方并没有直接的身体接触，而是通过语音通话设备或者网络社交工具来实现满足性需求的目的。

2.对象的不确定性。虚拟性行为的对象通常是在网络社交中认识的、现实中互不相识的，甚至无法判断对方的性别。但也不排除情侣、夫妻之间会发生虚拟性行为。

3.行为的便捷性。虚拟性行为的便捷性体现在行为人双方无需在确定的地点通过身体接触满足性需求，双方在任意时间选择任意地点即可进行虚拟性行为。

(二)虚拟性行为的分类

1.以行为人双方进行虚拟性行为的方式为标准，可以将虚拟性行为分为以下四种：(1)文字虚拟性行为，即行为人双方借助网络文字会话工具，以文字描述的方式满足性需求的行为。通过文字上的性刺激或者配合自慰，行为人可以达到精神上的性愉悦，甚至生理上的性高潮。(2)图片虚拟性行为，指行为人通过互相发送色情图片的方式互相满足自己性需要的行为。图片虚拟性行为通常配合文字虚拟性行为进行。(3)语音虚拟性行为，即行为人双方以语音通话的方式，通过声音刺激引起性感受行为。“因为声音可以达到一种给感官上的感受和直接的生理刺激。”[2](4)视频虚拟性行为，指行为人双方通过网络视频互相暴露身体，并辅之露骨的语言和动作，但并不直接接触对方的性行为方式。

2.以虚拟性行为对象的数量为标准，可以将虚拟性行为分为以下三种：(1)一对一的虚拟性行为，即参与虚拟性行为的行为人为两个特定的个体。(2)一对多的虚拟性行为，指虚拟性行为参与一方为特定的个体，另一方为两人及两人以上的多数个体。(3)多对多的虚拟性行为，即参与虚拟性行为的双方均为不特定的多数个体。

二、法律规制虚拟性行为的困难

(一)侵害的法益难以确定

对虚拟性行为定义只要求达到一般人可理解的程度即可，但是对虚拟性行为在法律层面的认定，并不同于现实生活中的定义。对虚拟性行为进行定义只要将其具体的表现形式用文字准确表述出来。而进行法律层面的认定，则应当明确界定虚拟性行为所侵犯的法益是什么。法益，是指通过刑法来保护的国民的生活利益。“法益概念的本质就是要确定一种犯罪成立的正当化界限，其目的在于限缩肆意扩张的刑罚权，以防止过于专横的刑法干预。”[3]有人主张将虚拟性行为侵犯的法益是性道德。笔者认为，性道德并非刑法的调整范畴，仅是一种道德意义上的概念，动用刑法的前提必须是某种行为损害了某种具体确定的法益。如日本法学家曾根威彦提出：“但正如性方面的不道德行为(卖淫、散布贩卖淫秽文书)一样的，仅仅违反伦理，而不能特定为对个人法益的侵害的场合，是否构成犯罪，成为问题。”由于虚拟性行为的对象具有不确定性，可能发生在成年人之间，也可能发生在未成年人之间，还可能发生在成年人与未成年之间。对于成年人之间发生的虚拟性行为，笔者认为无法确定其具体侵犯了何种法益，因为成年人之间的虚拟性行为涉及到其权力的行使。

(二)触犯的罪名难以确定

根据罪刑法定原则，因为类推解释既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，应当禁止类推解释。就我国目前的法律条文看，并没有针对虚拟性行为的法律规定。法律理论界和实务界对虚拟性行为的认定也存在很发的争议。有人主张将其认定为传播淫秽物品罪，有人主张将其认定为传播淫秽物品牟利罪，还有人主张将其认定为聚众淫乱罪。在禁止类推适用的前提下，以上几种观点显然是不能成立的。我们不能将虚拟性行为之“行为”评价为“物品”，固其不构成传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪。而聚众淫乱罪要求行为必须具备公然性，笔者认为不应当将没有任何身体接触，仅通过文字、图片、语音、视频等方式进行性刺激的行为定性为“聚众淫乱”。可见在罪刑法定原则的要求下，将虚拟性行为行为定性为聚众淫乱罪，传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪都是一种类推解释，与罪刑法定原则相冲突。

三、法律规制虚拟性行为的对策建议

(一)排除无须法律规制的虚拟性行为

在虚拟性行为中，如果行为人双方均为成年人，且在完全自愿的情况下的进行，笔者认为这种行为没有法益侵害性，甚至关系到公民的权利自由，因此法律无须干涉。因为这种行为通常发生在追求性刺激和需要满足性需求的陌生人、情侣或夫妻之间，法律不应过多干预公民的私生活领域。但是这并不代表任何成年人之间都可以随意进行虚拟性行为，“如果双方是已婚或一方已婚，则易产生婚外恋等行为，严重背离我国《婚姻法》提倡的一夫一妻的原则和夫妻之间相互忠诚的义务及善良风俗，影响人们家庭稳定和社会和谐。所以也是我们道德不提倡和《婚姻法》所不允许的。”

(二)进一步加强立法，明确虚拟性行为的定性

目前我国尚未有涉及虚拟性行为的法律。但是对于有未成年人参与的虚拟性行为和以牟利为目的的虚拟性行为，应当用法律加以规制。未成年人自控能力较弱，不具备理性的辨别能力，如果过度依赖虚拟性行为来满足性欲望，将会对其身心健康发展造成损害。牟利性的虚拟性行为是指行为人为了牟取利益，自行参与虚拟性行为或者组织他人进行虚拟性行为，并向对方收取一定费用的行为。这种行为侵犯了正常的社会管理秩序，应当由法律加以禁止。因此，笔者建议通过完善立法，将未成年人作为网络上的重点保护对象，惩治通过虚拟性行为牟利的行为。

(三)加强对网络领域的监管，加大打击力度

由于虚拟性行为是借助语音通话设备或者网络社交工具进行的，而且这种行为形成的聊天记录和视频记录属于公民隐私权的范畴，这必然导致了对虚拟性行为法律规制的严重困难。因此，笔者建议应当加大网络技术提升的投入，通过提高技术侦查的水平以加强对网络领域的监管。当未成年人的身心健康受到虚拟性行为的侵害时，应该及时运用技术侦察手段获取相关证据。必须对未成年人参与的虚拟性行为和以牟利为目的的虚拟性行为严加打击，净化网络环境，保护未成年人的健康成长，形成良好网络秩序。

[参考文献]

[1]网络虚拟“文爱”受追捧法律监管难[EB/OL].法制网，2014-10-19.

[2]许富仁.关于强迫虚拟性行为的本质及其处罚的思考[J].河北法学，2007(12)：108.

[3]高巍.论“网络裸聊”的司法认定——以罪刑法定原则为边界[J].中国刑事法杂志，2007(5)：59.