论我国民事诉讼中鉴定人不出庭作证的应有后果

论我国民事诉讼中鉴定人不出庭作证的应有后果*基金项目：本项目得到西南民族大学研究生创新型科研项目资助，是西南民族大学2015年研究生“创新型科研项目”硕士一般项目(项目编号为：CX2015SP43)。

薛美婷

西南民族大学法学院，四川成都610000

摘要：我国民诉法78条规定鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为事实认定的根据，当事人可要求返还鉴定费用。基于鉴定人不出庭作证行为性质，在民诉中，出庭作证的行为是鉴定人公法上的义务，民事诉讼关于鉴定费用返还的规定与鉴定人的公法义务不符。

关键词：鉴定人；出庭作证；公法

中图分类号：D925.1

作者简介：薛美婷(1990-)，女，汉族，山西临汾人，西南民族大学法学院，研究方向：诉讼法。

一、鉴定人出庭作证行为性质

民诉领域中，法官是公权力代表，行使审判、调查取证权利。而鉴定人是利用其拥有的专门知识对主持证据调查的法官作出陈述以辅助法官做出事实判断。在这点上，鉴定人相当于法官的辅助者。在域外，亦将鉴定意见作为法定证据，法官对鉴定意见的判断依自由心正而非无条件接受。因此，在诉讼中，鉴定意见虽在形式与内容上异于证言，但是其人的证据方法属性并未改变。

我国民诉中，由法官来主导证据调查。鉴定人依法官的命令陈述鉴定意见，法官以此作出公正裁判。可见，鉴定人陈述鉴定意见是其对法院履行法定义务。鉴定意见作为法定证据，陈述方式原则上是：在证据调查期间，鉴定人出庭口头向法院陈述。因鉴定意见涉及专门技术的特殊属性，为确保鉴定人能准确向法官传达鉴定意见，法律允许鉴定人以书面形式向法官陈述意见。在很多国家的裁判实务中，提交书面的鉴定意见已成惯例。如：日本民诉法第215条规定“受诉法官，受命法官可命令鉴定人出具鉴定书。”因此，鉴定人陈述鉴定意见的方式还可以有书面陈述。不仅如此，为进一步确保法院作出正确的判断，证据调查期间鉴定人应对其先前提出的书面鉴定意见做口头的说明。

我国民诉法第77条“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或盖章”确定鉴定人陈述义务可采取提交书面意见方式。民诉78条强化了鉴定人的出庭作证义务。一是将作证义务范围扩大，增加了“有必要出庭”情形。二是对鉴定人不履行出庭义务后果作出了明确规定，即“鉴定意见不能作为认定事实的根据；支付鉴定费用当事人可要求返还”。这样立法不仅在形式上保持了鉴定意见规范的完整性，且内容上与证据调查的目的更相符。

二、鉴定人不出庭作证后果规定之不足

(一)鉴定意见不得作为认定事实根据作为不出庭作证的制裁有违严格证明

在民事诉讼中，证据只有符合严格证明基本原理，法官才能对其进行自由评价。严格证明要求首先证据须是法律明确规定的类型，其次是证据须经法定调查程序才能评价。在我国民诉实务中，鉴定人是否出庭取决于法官的判断。我国民诉138条规定“宣读鉴定意见”就可知，在无需鉴定人出庭的情况下，只需要法官当庭宣读即可完成对证据的调查程序，之后由法官根据自由心正对鉴定意见的证明力作出自由评价。而在鉴定人需要出庭的情况下，即法官认为鉴定人确有必要出庭对鉴定意见做进一步的说明时，证据调查程序除宣读鉴定意见之外，还有如鉴定人接受质询等情形。此时，鉴定人出庭即构成证据调查环节之一，只要鉴定人不出庭，鉴定意见就不符合严格证明方式，不能作为认定事实的根据。鉴定人不出庭作证，鉴定意见不能成为认定事实依据从本质上来说是严格证明原则要求的证据规范，现行的民诉法将它作为不出庭作证制裁规范在理论上难以成立。

(二)鉴定人不出庭后果有违比例原则

我国民诉78条的规定是通过明确规定鉴定人不出庭的后果来提高鉴定人出庭作证比例，使法官能准确的作出公正评价，以此保障当事人证据法上的利益。在我国，比例原则是一项重要原则，比例原则内容之一的适当性原则要求所采取的措施必须能够实现行政目的。从这一角度出发，首先，我们须明确鉴定意见不能作为认定事实的依据导致的诉讼结果与鉴定人并无利害关系。此外，法律未对鉴定人进行任何额外处罚。因此，这一规定并不能促使鉴定人积极出庭作证。其次，这一规定导致先前耗费于鉴定上的人力财力无端消耗，不符合诉讼经济利益。因此，可知民诉中鉴定意见不能作为认定事实依据的后果与其制定目的关联微弱，有违比例原则。

(三)不出庭后果与鉴定人作为公法义务人的权利义务不符

我国民诉78条规定“支付鉴定费用当事人可以要求鉴定人返还鉴定费用”可见，鉴定人与当事人间的权利义务关系：鉴定人有权请求当事人支付鉴定费用，当事人有权请求鉴定人出庭作证。两者权利义务关系相辅相成。但这一结论恰巧与前文所述鉴定人行为性质不符。前文中，鉴定人的出庭义务及陈述意见义务均是以法院为相对人的公法义务。鉴定人与法院存在权利义务关系：鉴定人有出庭和陈述鉴定意见义务并因此有权向法院请求给付鉴定费与出庭费。实务中这一费用最终作为诉讼费用一部分由诉讼当事人承担。至于民诉76条关于当事人协商确定具备资格的鉴定人，本质是经当事人合意确定鉴定人情况下，鉴定人仍由法院委托而非诉讼当事人。可见，鉴定人只与法院存在权利义务关系，民诉78条规定与此逻辑不符。

[参考文献]

[1][日]新堂幸司，铃木正裕.注释民事诉讼法[M].日本：有斐阁，1995.

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