从企业经营者角度比较横向垄断协议与纵向垄断协议

樊 阳

山东大学(威海)，山东 威海 264209

亚当·斯密曾在《国民财富的性质和原因的研究》中写到，“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众，便是筹划抬高价格［1］”，这大概是对垄断的主体和行为最通俗易懂的描述。我国《反垄断法》于2008年实施，第一条规定法律规制的目标是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。在我国市场经济秩序中，结合市场经济环境分析和比较横向、纵向垄断协议，对明确判断垄断行为，实现反垄断法目的十分重要。对企业经营者来说，寻找法律适用的路径，明确规定并合理应对是比较横向、纵向垄断协议的意义所在。

一、垄断协议的界定

对比横向、纵向垄断协议，首先要关注其理论基础，明确相关概念及涵盖范围。垄断协议是有独立法律地位及决策能力的市场经济主体，相互之间意思联络实施共同行为，以排除或限制竞争为目的达成协议［2］。

根据现有定义，横向垄断协议又称为卡特尔，是指具有竞争关系的经营者之间达成的以排除或限制竞争的协同行为。其主观上及行为上的要求具有意思联络，存在或实施共同行为。

纵向垄断协议是指处于不同生产阶段的经营者之间通过协议或其他协同一致行为实施的排除、限制竞争行为。主要表现为固定转售价格、限定最低转售价格、限定交易相对人定价权等［3］。

二、横向垄断协议与纵向垄断协议的对比

(一)行为主体

1．横向垄断协议的主体是相互对立的竞争方

横向垄断协议主体是位于同一行业中的同一生产阶段的具有竞争关系的经营者，两者是独立的且具有相当的市场地位，才能称得上是横向垄断协议的主体。例如在深圳市有害生物防治协会横向垄断协议纠纷案［4］中，且不论裁判的结果是否构成横向垄断协议，单就案件中涉及到的主体即防治协会与取得《深圳市有害生物防治服务资格等级证》的会员单位所签订的《深圳市有害生物防治服务诚信自律公约》，所涉及的会员单位就是同一行业中同一生产阶段具有竞争关系的经营者，可以构成横向垄断协议的主体。

2．纵向垄断协议的主体是存在交易关系的经营者

学理上关于纵向垄断协议主体的通说将其界定为，纵向垄断协议的主体是存在交易关系的前后经营者或者上下经营者。在纵向垄断协议中，最典型的是我国开出的第一张纵向垄断协议的罚单:贵州茅台和五粮液固定转售价格案［5］。案件中，五粮液与全国3200多家具有独立法人资格的经销商达成协议限定向第三人转售五粮液白酒的最低价格，并于2012年对14家经销商的“低价、跨区、跨渠道”违规销售给予处罚。

(二)垄断协议对相关市场经济的影响及竞争效果分析

1．成立的市场条件

横向垄断协议中为了共同实现排除、限制竞争的目的，经营者订立协议共同行动。其订立的方式虽然也是采用协议或其他协同行为，但是方式多为默示。横向垄断协议的案例并不显著，现有的深圳市有害生物防治协会横向垄断协议纠纷案中，其并不构成横向垄断协议，不适用于反垄断法，因此只能从其法律适用的判断上推断出其市场构成的条件是要求达到行业协会组织行业经营者从事横向垄断行为。

纵向垄断协议要达成体现的是一种对竞争的限制，实现的途径是靠交易相对人进行的。从市场中纵向垄断协议的形式来看，纵向垄断协议以明示的附随合同居多。比如在五粮液案中，五粮液集团对于五粮液销售的控制是通过与分销商签署协议的形式达成的，依靠分销商的销售行为实现对价格的整体控制。

2．危害程度

横向垄断协议危害市场直接且严重，其结果就是在经营环节中经营者之间不再产生竞争，形成统一透明的价格。这对于消费者来讲，限制了消费者自主选择商品的权利，价格完全由经营者掌控。而经营者之间的协议限制了新的参与者进入市场，市场活力不再。

纵向垄断协议间接且程度轻，法律规制相对弱。要综合考虑达成垄断协议的目的和经营者具体的市场份额才能判断是否是限制竞争的纵向垄断协议。比如在锐邦诉强生纵向垄断协议纠纷案［6］中，关于经营者对交易相对人限定商品最低转售价格行为的性质的争议，就是要判断是否构成排除、限制竞争。

3．公共利益抗辩

横向垄断协议的抗辩难度较大。横向垄断协议对竞争的限制危害性更大，因此在法律上的限制更多，只有在改进技术创新，研究开发这些领域可以有效证明属于这些情形的，才可以进行抗辩。

纵向垄断协议可以公共利益为抗辩。对纵向垄断协议辩证的思考和判断，不难发现纵向垄断协议对经销商地域范围的限制会促进局部销售的扩大和服务质量的提升。这体现的是纵向垄断协议对公共利益的裨益，客观上维护和体现了公共利益，就意味着纵向垄断协议具备了法律上的非难性，可以公共利益为抗辩。

三、垄断协议的法律适用问题

(一)《反垄断法》的法律规定

1．排除、限制竞争的举证责任规定

在《反垄断法》中对纵向垄断协议有着明确的规定，除明文规定外，对于不适用于现有条款约束的情形，经营者承担对不构成限制市场竞争的举证责任，法律同时还要求经营者举证能使消费者分享由此产生的利益。司法解释的意图是举证责任倒置的规则，在司法解释的规定出台后，被告对协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，无论是否违反《反垄断法》第13、14条的规定，都不适用“谁主张，谁举证”的责任分配原则，取而代之的举证责任倒置的责任分配原则。

2．关于垄断协议的认定与豁免

《反垄断法》第15条是关于垄断协议豁免的规定，其存在的意义就是当经营者能够证明自己的协议符合该条的规定是可以豁免的情形，就不会认定为是排除、限制竞争的垄断协议，不再追究相应的法律责任。在15条的适用上，法院和反垄断执法机关之间存在着认识上的分歧，表现为是否当事人提出抗辩主张为前提。

(二)法律适用的完善

从总体看，《反垄断法》对于垄断协议的规定较为抽象，不利于法律适用，在实践操作中仍有许多方面需要完善。在垄断协议的认定中，排除、限制竞争问题是核心，所以要从立法上予以明确。实践中经营者之间的垄断协议如果都需要进行全面调查和分析之后，再确定是否存在排除、限制竞争的情形，会极大的增加司法成本，使得法律适用具有不确定性。从各国应对垄断协议的司法实践经验可以看出，普遍的做法是对于排除、限制竞争特征十分明显的行为直接推定为违法，难以判断的部分再进行排除、限制。

［1］亚当·斯密．国民财富的性质和原因的研究［M］．郭大力，王亚南译．北京:商务印书馆，1972．98．

［2］王健．垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究［J］．法学，2014(3)．

［3］刘大鹏．垄断协议界定的若干问题［J］．鲁东大学学报(哲学社会科学版)，2014，7，31(4)．

［4］案例来源:北大法宝，深圳市惠尔讯科技有限公司与深圳市有害生物防治协会横向垄断协议纠纷上诉案，(2012)粤高法民三终字第155号判决书．

［5］宁宣凤，刘佳，尹冉冉．第一张纵向垄断协议罚单:贵州茅台和五粮液固定转售价格案简析［Z］．北大法宝 CLI．A．248，2014-10-31．

［6］北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案［N］．最高人民法院公报，2014(2)(总第208期)．