我国同性婚姻合法化的法理依据

王懋峥

兰州理工大学，甘肃 兰州 730050

同性恋是一种性取向，它是指同性之间彼此作为对象产生性行为的倾向，同性恋者则是以同性为性爱对象的个人(男人或女人)，类比的可以得出，异性恋则是情感上和生理上都被相异性别所吸引的人。同性恋只是性取向上为同性，其他与异性恋不存在法律上权利能力与行为能力的不同。

同性恋在总人口中的比例，国际学术界一般认为在3-5%左右，也有学者称可能高于这个比例。以此数据计算，中国有至少四千万同性恋者。

改革开放以来，随着社会观念的不断进步，我国社会对同性恋的接收度越来越高。特别是自2002年以来，社会学者李银河公开在两会上提案，建立同性婚姻制度，使整个社会对于同性恋的接收度越来越高，同时也促进同性恋者自身的权利意识的不断提高。

对于同性恋者权利要求，在不表明自己性取向的情况下，学习、工作等几乎不会受大不合理的影响。然而，婚姻的要求则无法满足。婚姻是自己性的本能，无法掩饰。因此，在我国这个同性恋的数额在我国已超过四千万的国度，这样一个人数众多的群体，忽视其婚姻权利，不去保护其婚姻的合法权益是不明智的，将会严重影响社会的安定，阻碍和谐社会的发展进步。

一、同性婚姻的可能性

可能性，是包含在事物之中并预示着事物发展趋势的量化指标。在我国当前的立法及社会现实下，进行同性婚姻立法，不存在立法上的冲突和现实的冲突。

(一)对于同性恋者的非罪化

1997年我国刑法由全国人大进行一次大的修订。其中，取消了1979年《刑法》中“流氓罪”条款。虽然，当时的法律条文未明确指出“流氓罪”就是惩罚同性性行为，但现实中的司法实践中，法院多是依据“流氓罪”来处罚同性性行为的主体。“流氓罪”的剔除使得成年同性自愿性行为不再论罪处罚，这被视为中国同性恋非罪化的一个标准。这一跨越，完成了一些发达国家历经数十年走过的艰难路程。虽然，有学者认为我国没有明确的同性恋入罪，但从97刑法之后，刑法的理论和实践中不在将认为同性间的性行为具有严重社会危害性的行为，这体现法律不将同性性行为视为刑法上具有严重社会危害性的行为。无罪化为对同性恋者婚姻法律保护平和演进和发展提供了可能。

(二)关于同性恋的去病理化

美国精神病协会将同性恋移除疾病分类在1973年，第二年美国心理学会也做出了相同的决定。在1992年，世界卫生组织也确认此现象只出现在少数人群中，且为自然现象，并不再将其列为心理障碍(性变态)。2001年4月20日，第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》将“同性恋”分为自我认同型和自我不和谐型。前者在精神病中被除名，实现了中国同性恋非病理化。李银河博士指出:同性恋在不危害社会和伤害他人的情况下，像酗酒和恋爱，不属于心理疾病，也不是犯罪的情况下，它只是少数人的生活方式。所以。也仅是性取向的不同而已，也不能成为理性社会不去尊重和保护其婚恋合法的自由。

(三)同性恋者基本人权保障的要求

1.我国宪法的规定

人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应有的权利。在2004年，宪法修正案通过，其中增加“国家尊重和保障人权”，从而基本人权原则正式成为我国宪法的基本原则并载入宪法。基本人权，就是每个生命都应该有自由追求幸福的基本权利和自由，每个人都是平等的。这些权利都应该受到法律的保护且任何国家机关和个人都不得侵犯。在2004年，宪法增加“国家尊重和保障人权”，从而基本人权原则正式成为我国宪法的基本原则并载入宪法。

婚姻作为由宪法确定的基本人权，对于每一个中国人民共和国的公民都应该予以保障。

基于非罪化和去病理化的两个基础，同性恋者与其他公民享有同样的权利，享有基本人权。人权的基本表现就是追求幸福。选择何种生活方式是一种追求幸福的表现，当然，追求幸福的方式也是多种多样的。同性恋应该在法律上具有一定的地位，法律部应该排斥同性恋的这种权利。

2.我国加入的人权保障国际公约要求我国对同性婚姻给予保障

现行国际人权的保障，主要在联合国领导下，以国际公约作为约束。其中，《经济、社会、文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》是最主要、最重要的关于人权保护公约。根据联合国经济、社会与文化权利委员会的解释，“人权对于缔约国规定了三种或三层级的义务:尊重的义务、保护的义务和实现的义务，实现的义务又包含了便利的义务和提供的义务。

目前，我国签署两个公约，并且《经济、社会、文化权利国际公约》在我国已经生效。为履行国际人权保障义务，我国以国际人权行动计划作为中国人权保障的目标。国家人权行动计划(2012-2015年)指出:“继续把保障人民的生存权和发展权放在首位法律应采取积极措施，从根本上解决关系人民利益的问题，在经济、社会和文化权利方面有所提升，惠及全体人民。

作为我国做出的国际承诺，如果中国在法律上承认同性婚姻，这将会成为保护人权的有力证据，使仅仅允许同性恋进入军队服役的美国联邦法律相形见绌。

(四)平等权的要求

平等权是是指公民不接受任何的差别对待，享有平等的权利，要求国家同等保护的权力。是权利主体参与社会生活的前提和基本条件，是我国宪法规定的一项基本权利。“少数主义原则”是其原则之一，即一种尊重“少数”个体权利的理念。所以在制定政策时必须有保护少数的特别措施，扩大多数的利益始终受到尽量减少少数损失的道德要求的限定。

在现代民主政治中，提倡在实施大多数人的意志时，尽可能多的尊重和保护“少数人”中的个体权利，已成为制度设计或完善民主制度的一项重要内容。于是便出现了“救援”、“关怀”和“让步”等诸如此类具有道德意味或人文主义精神的政策、策略和举措。

每个人都有追求幸福的权利，都有满足个人的情感需求。如前所述，我国同性恋者约有四千万人，同性恋者的情感需求就是与自己心仪的同性结合，享有与普通夫妻同等的权利和义务，不能因为同性恋者的性取向不符合大多数人的评判标准就扼杀他们婚姻的权利。

二、同性恋者立法的必要性

必要性是相对于选择性而言的一种事物倾向。是达到一定目标所需要的条件、因素。基于我国当前的社会现实和客观环境，对同性恋者婚姻保证确有必要性。

(一)少数人权利保护的必要性

由于定义的困难，目前国际法上对少数人没有统一明确的定义。但从权利受益者方面，可以归纳出以下特征:

少数人权利的保护作为普遍人权体系的一种补充，其目的是使少数人群体成员有可能依其自己的意愿，保护和发展他们躯体特征和认同。

基于前文的论述，在非罪化、去病理化的前提下，基于有关人权、平等权的理论与现实的要求，对于性少数人——同性恋者，也有必要对其进行权利保障。

(二)保护异性恋者婚姻的需要

婚姻法、刑法中配偶的概念只针对男女，对夫妻一方婚姻外与同性同居及其他破坏婚姻的行为则无法惩罚。当同性恋者进入异性婚姻后，若仍与同性保持密切关系法律将无法保护另一方的利益。同性恋者进入异性婚姻的数据，迫于社会现实，暂时无法进行科学的调查数据。但由于中国传统的社会观念，同性恋者迫于社会和家庭的压力进入异性婚姻的实例不在少数。为了对同性恋者和异性恋者进行同等的权利保护，维护家庭以及社会的稳定，应及时对同性恋者婚姻权利进行保障。

三、结语

总之，同性恋者婚姻的保证是一个漫长的过程，同性恋者权利保障也是循序渐进的过程。但国家应该做出相应的立法保证、行政措施、社会保证，以完善构建社会主义和谐社会的目标。

［1］李银河.同性恋亚文化［M］.呼和浩特:内蒙古大学出版社，2009.

［2］夏吟兰.婚姻家庭继承法［M］.北京:中国政法大学出版社，2012.

［3］郭晓飞.中国法视野下的同性恋［M］.北京:知识产权出版社，2007.

［4］秦前红.新宪法学［M］.武汉:武汉大学出版社，2005.

［5］周勇.少数人权利的法理［M］.北京:社会科学文献出版社，2002.