“本土资源”的解构与反思——对《法治及其本土资源》的一种解读

马 丹

彭州市人民法院，四川 彭州611930

什么是你的贡献?这是苏力在自序当中发出的提问，那么什么才是苏力的贡献呢?在90年代初，我国“现代主义”流派对西方法律毕恭毕敬的时候，苏力《法治及其本土资源》最大的贡献便是“对盛行的法制建设的‘现代化方案’的反思和挑战”。《法治及其本土资源》的研究主题也定格在了苏力对中国法治建设的本土化思考。

一、本土化问题的两个论证

苏力的这本书在90年代红极一时，到现在也还很有影响，可以说在法学院的地方就有苏力和《法治及其本土资源》。这本书主要抨击了当时主流的“现代化方案”，开创了另外一种法治序建立的路径即法的本土化路径。书中主要所涉及的是移植还是本土，法治能否被构建的问题。以下是其具体的逻辑结构:

在该书的第一篇文章“变法、法治及本土资源”中，作者便指出:除了国家法外还广泛存在着民间法。“我们必须论证利用本土资源可以超越传统，而不是恢复中国的法律传统，可以建立与中国现代化相适应的法治”①。苏力在这里所述的本土化我们可以理解为包括习惯在内的非正式制度逐渐成为正式法律制度的一个过程。

对于本土化的“合法性”问题，苏力通过两种途径进行了论证。第一条路径:从成本的角度，作者认为变法成本很大，法治建设借助本土资源也可以获得合法性，而且通过法的自生性，成本很低。

第二种路径:从地方性知识和有限理性的角度。作者认为外国的法治经验是有限的，不可过高希望，基于吉尔兹的地方性知识，他强调法治在每一个国家具有特殊性，只有基于本土的资源才能构建起适合本国的法治秩序。

二、本土化的建构:法律规避、法的多元化和法的现代化

本土化合法性的论证之后，苏力开始建构法的本土化——即如何实现本土化。他的论证主要集中在“法律规避和法律多元”和“再论法律规避”这两篇文章里。

在“法律规避和法律多元”一文中，苏力从私了案件中提炼出了非正式制度的存在，他指出民间法、习惯法作为“社会契约”当中重要的一环不能够被替代。“在任何具体的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家的正式制定的法律，而是由多元的法律构成，这些多元的法律又总是同时混淆于社会微观的同一运行过程中”②。苏力在提到了民间法的存在之后，又谈到了“国家制定法的作用”，根据文章前后的意思，他想要表述的是民间法与国家制定法不是相互排斥而是共生的关系，二者共同构建整个社会的法治秩序。苏力已经引出了法的多元化——即民间法和国家法共生，正式制度和非正式制度共生的问题。苏力指出法秩序应该是一个渐进式的自生性过程，不能有太多的人为构建元素。同时他又强调，“本土资源这个概念是当初我在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词。后来在编文集时，又还是因便利，再次使用了它。因此这算不是一个精心策划的对自己观点的概括，更不是一个必须固守‘核心’概念”③。因此，他并不反对有限制的移植外国法。

这篇文章并没有解答从民间法——国家法的路径问题，但是苏力让我们注意到国家制定法可以通过各种法律规避来影响社会，改变民间法律和大众的法律观念，那么民间法是怎么影响国家制定法的呢?“再论法律规避”一文细致的阐述了法律规避在民间法和国家制定法中的作用，谈到了本土化的路径问题。

在“再论法律规避”一文中，苏力向我们勾勒了一幅以法律规避、法多元化到法现代化的进路，也就是法秩序本土化的路径。苏力在文中说“许多实质性的经济变革，都是在正式制度没有改、正式的‘名称’没有变的情况下，人们首先在事实上采取了与正式规则相冲突的行动，改变了各种新的经济关系，使人们得以捕捉获利的机会”④。正式的法律制度产生于一定经济基础社会关系之上，生活决定法律。但是随着经济的发展，有很多的新的社会关系，法律由于其自生的滞后性无法面面俱到，法律甚至阻碍其正常的发展。于是，人们选择了法律规避——走在法律的边缘，甚至是公然的违抗法律。在对法律的规避中，这种新的经济关系得到了人们进一步的确认。渐渐的形成一种习惯惯例，也就是得到社会支持的非正式制度。这种非正式制度下就像索托在其《资本的秘密》当中所述的非合法的权利——一种基于民间相互承认但是却不为国家正规法律制度所确认的权利。当这种非正式制度的力量越来越强大之后，这种新的经济关系已经不能绕过，学者不能不谈，立法者不能不关注的时候，这种非正式制度就慢慢的被法律所接受最后有选择的被纳入法律。虽然，这种法律规避带有很大的危险，尤其是在开始的时候往往是因为没有办法而为之。前述的法律规避主要指的是非犯罪的法律规避，当然这种法律规避当中还有一种，即专门钻法律漏洞的规避行为属于是被打击的行为。在一定情况下，也有可能被法律认可，这需要看具体的行为。其实从我国三十年的经济社会转型可以很清楚的看到非正式制度对市场经济、对完善正式法律制度的作用，在此我不再赘述，可以参见《激荡三十年》，民营企业的发展史就是一部关于法律规避和我国法治发展的关系史。

通过法律规避这一路径，非正式制度(如习惯、惯例等)便完成了到正式法律制度华丽的转身，而且这是一条动态的持续不断的进路，是一条温和而又潜移默化的道路。它将非正式制度与正式制度统一起来，把经济生活与法律正式规定相结合，这是一条保持正式法律制度的先进性的本土化道路。在这条进路当中，正式制度、非正式制度同时存在，也就形成了当前我国的法律多元化现状。随着我国法秩序的渐进式构建，到非正式制度——正式制度这一通道顺畅之后，多元化渐渐的变为以正规法律支付为主，(通过非正式制度高效率的转换机制)，也就最终实现了我国的法秩序的现代化。

三、批判与思考:解构和后现代

《法治及其本土资源》在受到热捧的同时，也面临着诸多批判。或许正如赵晓力在本书的序中所说“我认为，苏力在本文集中最重要的贡献便是对盛行的法制建设的‘现代化方案’的反思和挑战”，“然而，正是在这里我们看到了苏力自身的矛盾”⑤。

对苏力的批判大多见于他对“变法、法治及本土资源”的论证上，上文我们已经展示了苏力通过运用吉尔兹的“地方性知识”区批判“法律的普适性”以论证本土资源的正当性。我们应该看到苏力从源头上对“法律普适观”的批判，这一点苏力是成功的(他批判的是人类理性的普遍性、文化的无差异性)。但是，我们还是需要注意到苏力的这种论证思路本身就存在着硬伤。首先，他使用的是吉尔兹的“地方性理性”一种社会学的法律观，来批判“法律的普适性”这样一种政治学的法律观。而无论是社会的法律观还是政治学的法律观都是一种知识，而苏力做的却是将普适的法与地方性的法混淆为这两种知识的差别，可是我们都知道不同学科的知识优劣性是不能比较的，因此对于知识我们很难判断其优劣高低。其次，苏力认同，只要移植的法律实现了传统本土资源所起的功能，法律移植就是可行的。而法律的功能本身就在于提供一种根据某一正当理由来解决争端的机制，寻找我们之间存在着广泛的共识。苏力所大声疾呼的也正是“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化隔阻”⑥。“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’，进而寻求妥协和合作”⑦。当苏力从同一个层面上既认可又批判移植的法，他又一次跌入到了自己所设定的陷阱中。

正如强世功所说的:“这种批评的无效性与其说是由于苏力立场的不坚定，还不如说是由于苏力所批评的东西是漂移的，使得他不得不移动位置来瞄准，而这一切是由于苏力没有将理论对象明确地建构起来，他所批评的对象并没有被他死死地钉在地上。”⑧苏力的一切问题源于他无法明确的界定，什么是本土资源?因而才会产生他在论证上经常出现自我矛盾的硬伤。苏力一方面清醒的认识到“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，并指出不能把法学研究和当下法制建设过于紧密的联系在一起。但是另外一方面，他又强调“在建设中国法制时，中国法学家应当并可能扮演的角色也许是:通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化的阻隔。”⑨在关于法制的理论陈述和政策建言中不加区分的同炉治之，这明显使人感觉到一种逻辑上和风格上的断裂。因而，虽然苏力说处于当下的都是现代的人，但是苏力却躲不开后现代的标记。对于功能主义的批判和对中国法治的建构，苏力其实是在还没有完全界定清楚“什么是本土资源”的情况下进行的。他只是说“我几乎从来不为本土资源这个概念辩护，不在抽象层面上讨论中国有没有本土资源而是讨论具体的问题……抽象的讨论本体资源是空洞的，没有意义的，资源是在使用中确认的”⑩。或者说其实他不是在建构，他只是对“现代化流派”的解构，是对法律移植和法律普适性的一种反思。

对于苏力在论证上的问题，我们还可以注意到杨昂的批评。他把苏力描述成一个田园里的诗人，一个行走在乡土中的贵族。他批判苏力的文字具有先验性，即先定论再选材——因而苏力是“坐而论道”，过于理想主义。⑪实际上，在学术研究当中，每个学者都会事先有一个内心的预设或者假定，知识的沉淀或多或少会使你在潜意识中产生一定的预判。而如何评论别人是不是具有先验性，是看你能不能对文章的结论和其所依赖的数据的因果关系直接进行证伪。因而我不赞成杨昂的观点。

四、结语

从《法治及其本土资源》论证的严密程度上看，也许苏力有着足以被人诟病的缺陷，但是从这本书的影响上来看，本土资源或许又为我们提供了反思的机会。也正是在这个意义上，苏力在寻找中国本土化的问题方面可能作出了他学术上的贡献。我们在此引用赵晓力的一句话“从苏力这里我意识到我们不仅需要对中国法制建设的进程及其理论进行反思，反思还必须及于我们自身，我们需要的是在反思中嵌进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我”。⑫

［ 注 释 ］

①苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．6．

②苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．54．

③苏力．批评与自恋［M］．北京:法律出版社，2004:197．

④苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．71．

⑤于苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

⑥苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．75．

⑦苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．69．

⑧强世功．暗夜的穿越者——对＜法治及其本土资源＞的解读［EB/OL］．http://www．aisixiang．com/data/38343．html．

⑨苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．75．

⑩苏力．批评与自恋［M］．北京:法律出版社，2004:204．

⑪杨昂．对一个“坐而论道”看的质疑——也驳法治的本土资源说［J］．法学评论，2000(2)．

⑫于苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

［1］苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

［2］苏力．道路通向城市［M］．北京:法律出版社，2004．

［3］苏力．批评与自恋［M］．北京:法律出版社，2004．

［4］赫尔南多·德·索托．资本的秘密［M］．王晓东译．南京:江苏人民出版社，2000．

［5］杨昂．对一个“皇而论道”着的质疑——也驳法治的本土资源说［J］．法学评论，2000(2)．

［6］强世功．暗夜的穿越者——对＜法治及其本土资源＞的解读［EB/OL］．http://www．aisixiang．com/data/38343．html．