上海自贸区负面清单透明度问题研究

张萧萧

华东政法大学，上海200042

一、负面清单透明度的概念

如果投资协定中没有公布和公开义务的明确规定，就不能认为含有透明度规则[1]。目前国际投资领域并不存在全球范围内具有普遍约束力的多边投资条约，仍呈现分散化和碎片化的特点，因而在国际投资领域尚不存在普遍认可的透明度规则。但是值得注意的是，双边或多边投资协定的缔约方基本上都是WTO 的成员方，这就决定了国际投资协定中的透明度规则应该不低于WTO 透明度要求。结合WTO 体系对透明度规则的描述以及国际投资协定中的透明度条款，负面清单透明度是一种状态，在该状态下投资参与者能够充分获得东道国对投资限制的信息，并且能够根据该信息作出明确的判断。

二、上海自贸区负面清单透明度的现状

纵览上海自贸区负面清单公布的信息，信息透明度的质量较低，信息不够清晰准确，不能根据信息作出明确的判断。两份负面清单的做法均是将《外商投资产业指导目录(2011年修订)》中禁止投资类和限制投资类措施合并纳入负面清单，但对其它部门规章和地方法规中的特别管理措施没有太多体现。这就很有可能在实践中出现负面清单外的允许行业和其它法律限制性条款的抵触，导致适用的冲突。同时，指导目录中禁止类、限制类的产业目录，而负面清单未列入，在自贸区内是否视为开放类的，其准入是审批还是备案?这些问题亟待有关部门作出说明。

三、提高上海自贸区负面清单的措施

(一)厘定负面清单的法律性质

上海自贸区负面清单是上海市政府发布的规范性法律文件，其效力仅次于地方政府的规章[2]。其性质是属于国内法意义上的负面清单，与美国BIT 中的负面清单不同，是我国单方面给予所有外国投资者平等主义的国民待遇。

由于上海自贸区负面清单在我国外国投资法律体系中处于较低的位阶，它的制定以法律法规、《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》、《外商投资产业指导目录(2011年修订)》等为依据。上海自贸区负面清单作为下位法无权对制定它的法律依据进行修改，这就意味着上海市政府制定的负面清单只能是对上位法中的特别管理措施进行重申和细化，而无权决定负面清单的内容。学者对负面清单过于繁杂的批评，与其说是对负面清单的批评，倒不如说是我国有关法律法规的杂乱无序的批评。负面清单的完善，关键在于国内有关法律法规的完善，而不在于负面清单本身的制定或修改。

(二)整理汇编国内相关的法律法规

从美国负面清单管理模式实践可以看出，负面清单本身不创设任何对外资准入的限制，负面清单保留的不符措施均援引自国内的法律法规，这些法律法规中包含与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管和董事会原则和规则不符合的条款。实际上，国内的法律法规及相关政策是负面清单制定的基础和依据。

相比之下，上海自贸区的负面清单的制定正缺乏这样的国内法基础，因此，要提高负面清单的透明度，我国政府最根本的任务是在全面理清产业发展现状和竞争力的基础上，对现有的法律法规进行整理汇编。对负面清单的瘦身，其实质就是对现行法律法规的瘦身。将不符合开放和发展需要的法律法规及时废止;将部分过时的条款及时进行修改;将法律一直缺位的行业及时组织立法。历史上我国为适应WTO 规则，共制定、修改、废止了3000 多部法律，19 万个地方性法规和政策措施。

(三)清晰规定特别管理措施

美国BIT 范本中，现存的不符措施不仅要列明所涉及的特定行业，还要包括以下四个要素:第一，每项措施是对“不符措施条款”中的哪些条款做出保留;第二，每项措施的层级(中央或地方);第三，全部列出不符措施的法律依据;第四，具体的描述不符措施。对现有的不符措施具体描述的意义在于避免因描述的粗疏和宽减而导致措施内容的遗漏，致使将来在相关领域不符措施的解释问题上产生争议[3]。对于同属于国内法意义上的负面清单，菲律宾外国投资负面清单A 和B 中的每个小项后都给出了设定该禁止或者限制的法律编号和相应条款，这样让外国投资者对负面清单中外国投资准入管理措施的设定依据一目了然，提高了菲律宾外国投资负面清单的透明度[4]。

对比之下，上海自贸区的负面清单只是宽泛的就某一领域作出限制，并未细化到某个具体的限制措施，也未区分现有的不符措施和未来可以保留的不符措施。清晰规定负面清单的特别管理措施，一方面要对无具体限制条件的管理措施，尽可能明确限制条件或取消该项限制措施。另一方面，在理顺国内法的基础上，上海自贸区的负面清单，应在外国投资准入管理措施后列明其设定的法律依据。

(四)加强公众参与

公众参与是指关注于统一规制体系下有关标准的制定问题，体现为政府与私人合作制定标准，从而突破传统的只有纯粹的政府标准的现象[5]。公众参与和透明度相辅相成，有意义的参与依赖于充分的透明度，因为参与需要信息;反过来，公众参与也有助于提升透明度[6]。2012年美国BIT 范本第11.2(b)条规定，各缔约方应为利害关系人和缔约另一方提供合理的机会对该计划采取的措施进行评论。第11.8 条要求每一缔约方中央政府机构制定技术法规、标准以及合格评定程序时应允许另一缔约方的投资者参与，并且每一缔约方应建议其境内的非政府标准化机构允许另一缔约方的投资者参与这些机构的标准与合格评定程序的制定。

至于提高上海自贸区涉及负面清单相关政策、法律法规的参与度问题，一方面要推出多渠道的沟通、投诉、救济机制，在法律政策“制定前通知、制定中参与、制定后评估”三阶段都要保障利益相关方的知情权。另一方面，以自贸区内企业为主的政策参与制定机制也需要一些具体的、切实可行的参与渠道。比如自贸区内各项创新制度的开展已经触发众多新兴的行业与经营模式，对于这些行业与经营模式的支持与规范需要借助企业与行业协会对商事惯例的体认和确认制度，使得自贸区内的企业不仅作为制度的陪审者，更加成为实际规范的参与制定人[5]。

(五)保持相对稳定性

保持负面清单的相对稳定性是提高透明度的内在要求。负面清单能够提供法律上的确定性，对外国投资者的投资行为以方向性指引，给投资者更为明确的法律保障。美国在2004年BIT 范本增加“不许加严条款”，即对于现有的不符措施的修改，只能朝更加开放的方向进行，不得加严。

对于上海自贸区负面清单的修改，“根据有关法律法规和自贸试验区发展需要，负面清单将适时调整”。一方面，我国负面清单管理模式尚处于摸索阶段，积极应对实践中出现的问题，扩大开放成果，将不可避免的调整负面清单。但另一方面，对负面清单的频繁变更，与透明度要求的确定性恰好构成一对矛盾。保持负面清单的相对稳定性，首先，负面清单的调整是适时调整而非随时调整，其调整的周期要有规律可循。其次，应将负面清单保留的不符措施进行合理的分类。对特定的不符措施的修改严格限制政府的自主权，遵循“荆棘机制”，不得任意加严，给外国投资者的期待利益以合理保护。最后，对负面清单的调整要根据上位法的变化及时作出相应调整。由于上海自贸区的负面清单位阶较低，当其制定所依据的上位法发生修改，按照法理，应以上位法为准，而不以负面清单的规定为准。

[1]刘晓红，华东政法大学课题组.我国自贸试验区负面清单透明度现状、存在问题及对策研究[J].科学发展，2015(79).

[2]李晶.中国(上海)自贸区负面清单的法律性质及其制度完善[J].江西社会科学，2015(1).

[3]梁咏，代思浓.上海自贸区热“负面清单”的冷思考[J].金陵法律评论，2014.

[4]申海平.菲律宾外国投资负面清单发展之启示[J].法学，2014(9).

[5]华东政法大学课题组.我国自贸试验区负面清单透明度现状、存在问题及对策研究[J].科学发展，2015(79).

[6]袁云飞.＜2012年美国双边投资协定范本＞透明度条款研究[D].西南政法大学，2012.