“带猴表演”的罪与非罪思考

赵 杨

中国人民武装警察部队学院，河北 廊坊065000

2014年7月9日，鲍某等4人到牡丹江市街头表演猴戏，随后被该市森林公安局民警带走。4人被刑拘，6猴被扣。案由是“涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物罪”。9月23日，东京城林区基层法院作出一审判决，认定4人犯非法运输珍贵野生动物罪，但均免予刑事处罚。此判决一经作出，立刻引发了社会公众的广泛关注，纷纷质疑该判决的正义性。不可否认，这种质疑更多的是出于对“新野猴戏”这一国家级非物质文化遗产处境的担忧和对“耍猴艺人”的同情。因为相对于强势的握有刑罚权的国家权力机关而言，“耍猴艺人”处于无比弱势的地位。然而，同情代替不了法律，我们仍要从刑法中找寻“耍猴艺人”罪与非罪的答案。

首先，从犯罪在我国刑法中的定义来看，鲍某等4人的行为不符合犯罪的三个基本特征，因而不构成犯罪。这是因为:按照我国刑法第13的规定，违反我国刑法，应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为是犯罪。这一定义从实质和形式两个角度对我国社会上情况各异的犯罪进行了科学的概括，是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。根据该定义，判断某一行为是否构成犯罪的标准就是其所具有的社会危害性是否达到了违反刑法、应受刑罚惩罚的程度。达到了，就构成犯罪;反之，则不构成犯罪。根据我国《野生动物保护法》第23条的规定，运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。也就是说，鲍某等4人在携带、运输其驯养繁殖的猕猴出新野之前必须先经过河南省野生动物行政主管部门或其授权的单位批准，办理运输证，否则就是违法。这样说来，鲍某等4人的行为确属违法，违反了《野生动物保护法》，也就是违反了行政法。然而，行政法不是刑法。那么，鲍某等4人没有运输证而运输、携带猕猴的行为是否违反了刑法呢?答案是没有。诚然，根据我国《刑法》第341条第1款的规定，非法运输国家重点保护的珍贵野生动物的行为构成非法运输珍贵野生动物罪，应受刑罚惩罚。但对于什么是“非法运输”刑法没有作出明确规定，这就需要司法机关在适用该刑法条文时结合立法精神对其作出相应的解释，而不能仅仅停留在字面含义上。从体系上来看，“非法运输珍贵野生动物罪”是《刑法》分则第六章第七节破坏环境资源保护罪中的一个分罪名。由此可见，《刑法》设置该罪的目的在于通过对危害珍贵、濒危野生动物的行为进行严厉地打击，来更好地保护国家的野生动物资源。而《刑法》之所以将运输环节入罪，也是因为其对非法买卖国家珍贵、濒危野生动物来说是重要的中间环节。就立法本意而言，成立该罪一是要求运输的野生动物是通过违法行为获得的，二是要求运输行为伴随着出售、收购等行为。而鲍某等4人携带、运输的猕猴有驯养繁殖许可证，来源合法;其携带、运输行为只是为了表演，不涉及出售或者收购等买卖行为，不会破坏国家的野生动物资源。可见，他们的行为没有多大的社会危害性，将其定罪显然与该罪的立法目的不符。另外，根据《刑法》第13条但书的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，也不应将上述4人定罪。

其次，从犯罪构成的角度来看，鲍某等4人的行为也不符合《刑法》所规定的“非法运输珍贵野生动物罪”的犯罪构成要件，因而不是犯罪。所谓犯罪构成，是指“依照我国刑法的规定，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。”与犯罪的概念不同的是，犯罪构成为区分罪与非罪，提供了明确而具体的法律标准。据此，判断某一行为是否构成犯罪，就要看该行为是否具备了某种犯罪的犯罪构成要件。具备了，就构成该罪;反之，则不构成。对“非法运输珍贵野生动物罪”来说，根据《刑法》的规定，其侵犯的客体是国家重点保护的珍贵野生动物的管理制度;犯罪的客观方面表现为未经批准，私自运输国家重点保护的珍贵野生动物的行为;犯罪的主观方面是故意;犯罪主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。鲍某等4人虽然客观上实施了违反《野生动物保护法》，携带、运输国家珍贵野生动物的行为，但从犯罪客体和犯罪主观方面来看，并不具备非法运输珍贵野生动物罪的犯罪构成要件。就犯罪客体而言，按照《野生动物保护法》第17条的规定，国家是鼓励驯养繁殖野生动物的，并且允许以生产经营为主要目的的驯养繁殖。鲍某等4人为了表演营利的目的，在持有驯养繁殖许可证的前提下，将自己拥有合法物权的猕猴携带、运输出县境，虽缺少运输证，但在运输过程中既不存在虐待动物的情形，也没有因未尽合理义务而导致猕猴伤亡，因此不能认定其侵犯了国家珍贵野生动物保护制度。正如刑法学家张明楷教授所说，“认定本罪时，需要特别注意行为是否侵害或者威胁了珍贵、濒危野生动物资源，而不能形式化地认定本罪”。就犯罪主观方面而言，根据2014年全国人大常委会对如何适用刑法第341条第1款所作的解释，即“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为”可知成立该罪以“是否明知”是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品为主观要件。而上述4人所持有的用于表演的猕猴属于其祖辈传下来的、经过许多代人驯化出来的家养猕猴，从本质上来说，已不再属于野生动物，因而也就不存在明知是国家珍贵野生动物而运输这一主观要件。

最后，从刑法的谦抑性来讲，对鲍某等4人也不应适用刑法，处以刑罚。刑法学家陈兴良教授认为:“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。”事实上，刑法的谦抑性不仅仅适用于刑事立法活动，在刑事司法过程中也同样适用。在刑事司法过程中，刑法的谦抑性主要体现在刑法规定不够明确之时。当刑法对某一行为规定的不够明确，不能十分肯定该行为是犯罪时，就需要对刑法进行解释。而如何对刑法规定不明确的内容进行解释，就需要考虑刑法谦抑性原则的适用，不能随意做扩大解释。也就是说，要尽可能地减少不必要的犯罪认定，特别是当其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就更不应适用刑法，施以刑罚了。就本案而言，《野生动物保护法》第35条规定，违反本法规定，出售、收购、运输、携带国家或地方重点保护野生动物的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款。据此，从立法角度来看，针对非法运输珍贵野生动物的行为，有两种处罚方式，一种是行政处罚，一种是刑事处罚。根据刑法的谦抑性原则，本案究竟是选择行政处罚还是刑事处罚，关键要看上述4人非法运输行为的违法性是否达到了值得科处刑罚的程度。显然，从刑法对非法运输珍贵野生动物罪的立法本意以及上述4人行为本身的危害性来看，对其施以行政处罚足以。另外，从执法成本来讲，刑罚比行政处罚要耗费更多的司法成本，如果能用行政处罚进行责任矫治，就无需启用刑罚，正所谓“杀鸡焉用宰牛刀”。

基于以上论述，2015年1月，二审法院推撤销一审有罪判决，改判鲍某等4人无罪也就是理所当然的了。

［1］全国人民代表大会．＜中华人民共和国刑法＞．1980－1－1．

［2］＜中华人民共和国野生动物保护法＞．1989－3－1．

［3］张明楷．刑法格言的展开［M］．北京:法律出版社，2003．

［4］陈兴良．刑法的价值构造［M］．北京:中国政法大学出版社，1998．

［5］王作富，黄京平．刑法［M］．北京:中国人民大学出版社，2011．