著名商标制度法律规制研究

孙希栋

华东交通大学人文社会科学学院，江西 南昌330013

一、著名商标制度概述

(一)著名商标

著名商标并非纯粹法律概念，这一概念带有明显的行政色彩和地方色彩。根据学者观点，所谓著名商标，是指由省市级有关行政部门认定的、具有较高市场声誉和商业价值的商标。从商标保护体系上而言，我国已形成了“国家——驰名商标、省——著名商标、市——知名商标”的商标保护体系。可见，著名商标是介于驰名商标与普通商标之间的概念，相对于全国范围内的驰名商标，仅在本省内具有行政认定效力的荣誉称号。相对而言，著名商标的概念规定于各省(包括直辖市、自治区)的地方性法规或者地方政府规章之中，带有明显的行政色彩。由于著名商标制度由各省自行规定、自行评选并只在本行政区域内适用，各省著名商标制度虽总体框架一致，然而又具有明显的地方色彩。

(二)著名商标制度

自2007年以来，全国大部分省、直辖市、自治区相继颁行了本行政区划内的著名商标实施办法，如:《江西省著名商标认定和保护办法》、《湖北省著名商标认定和促进条例》……这也在各自行政区域内以至全国范围内建立起著名商标评定与保护的基本制度。这一制度主要规定了著名商标的评定标准与评定程序、著名商标所有人包括使用人的权利与义务以及违规责任等内容。著名商标制度是对现有商标法制度的一种有效补充。它填补了一些商标使用和保护制度的法律空白，促进了我国商标制度的发展。然而，在其实施过程中却出现各种制度乱象，严重限制了这一制度的积极作用。

二、我国著名商标制度乱象分析

(一)著名商标制度缺乏上位法依据

由于缺乏统一的上位法依据，各省(包括自治区、直辖市)在制定各自的实施办法的时候就无本可照、无科可宣。各省能做的只能是仿照驰名商标制度，并借鉴已经制定完成的省的实施办法来制定本省的实施办法。遍观全国各省的实施办法，我们可以发现，这些地方法规在法律框架上几乎是完全一致的，具体法条之规定亦大同小异。这一现象导致了两方面的问题:首先，与立法宗旨渐行渐远，背离了著名商标制度的保护初衷，即建立适应地方实际的商标保护和促进政策;其次，与驰名商标制度形成了冲突对立，对地方来说，甚至有取代驰名商标的趋势，背离了我国“国家——驰名商标、省——著名商标、市——知名商标”的商标保护体系。

(二)著名商标认定标准模糊

各省有关著名商标认定标准的规定，可以归结为四个要件:第一，区域要件，要求在本行政区域内;第二，注册要件，要求必须是注册商标、有效商标;第三，商誉要件，商品具有良好质量，商标具有良好声誉;第四，经济指标，一般以市场占有率、利税等常规经济指标为准。这四项指标在外部框架上较为明确，然而其内涵却十分模糊，具体认定起来十分困难。就区域要件来说，外地企业在本地注册的子商标能否参与评定著名商标;再就商誉要件和经济指标而言，其暗箱操作性更是无需多言。

(三)著名商标审查淘汰机制欠缺

著名商标认定之后，缺乏必要的审查淘汰机制已是有目共睹。虽然各地的实施办法均明确规定了3年到5年不等的著名商标有效期限，然而现实却是著名商标所有者在有效期到期之后，依然在其商品上标注著名商标的字样，形成了“一次认定、终身适用”的现象。另一方面，虽然商标仍处於著名商标有效期限内，然而商品生产者所生产的商品或者服务提供者提供的服务已然达不到著名商标认定的标准，却已然持有著名商标称号。这显然有失公平，有损消费者利益，更不利于同行业的合理竞争。因此，建立合理高效透明的著名商标审查淘汰机制是切实落实著名商标制度的必然要求。

三、著名商标制度的法律规制分析

著名商标制度作为弥补和完善我国商标保护体系的重要内容，其存在的必要性是不可否认的，其作用也是有目共睹的，而其完善也是我们必须付出努力的做的。完善我国的著名商标制度，需要法律的合理规制，不仅需要实体法上的完善，也需要程序上的有效配合;不仅需要各地方政府的努力，更需要全国范围内的协调一致。

(一)确立上位法依据

所谓上有所溯，下有可循。正如前文所分析的，导致我国著名商标保护乱象的根源在于缺乏上位法依据。治病须治本，规范我国著名商标制度，最重要的也是最先解决的即是上位法依据的问题。笔者认为，在新的《商标法》修订过程中，首先，可以比照驰名商标，给予著名商标以明确的法律定义，以明确其法律性质和法律地位;其次，明确著名商标不得等同于驰名商标，明确其保护范围、保护程序、保护程度等方面的差异性;第三，对著名商标的认定条件、认定程序、认定标准以及保护期限等作出概括性规定。

在《商标法》中确立著名商标制度，既明确了著名商标的法律性质，同时可以使地方在制定地方性的著名商标认定和保护办法的时候有章可循、有本可依，可以有效避免各地方政府在著名商标认定条件、认定程序和保护期限等方面的明显差异，从而有利于著名商标在全国范围的协调保护。确立明确的上位法依据，是完善我国著名商标认定和保护制度的根本所在。

(二)地方性法规制定主体的法律规制

纵观各省的著名商标立法，大部分是通过政府政令的方式颁布执行的，其民主性、科学性引人怀疑。然而，更为重要的是，这导致了在各省的著名商标制度构建过程中，政府(地方工商行政主管部门)不仅是规则的制定者，同时是规则的执行者，还是规则的最后审核者。这显然不符合法律的规则和民主集中制的精神。由此，笔者认为，有关著名商标保护和认定办法的制定主体应为省一级的人民代表大会及其常务委员会，以地方法规的形式予以规定。这样既可以进一步明确著名商标的法律性质，又可以通过权力机关更好的监督行政机关切实履行法律有关著名商标认定和保护的规定。这一方面，湖北省的做法值得学习和探讨。

(三)认定程序的法律规制

目前我国各省对于著名商标的认定都是采取事前认定的方式，并且无一例外的将认定权集中于省级工商行政管理机关的手中。所谓事前认定，是指在并未发生商标侵权纠纷的情况下，认定机关也可应商标所有人的请求，依照认定标准就某一商标是否著名做出裁定。这一认定方式使著名商标的认定和保护退变成了具有“评奖外壳的广告宣传”。此举割裂了著名商标认定与保护之间的联系，与法律保护著名商标的初衷存在明显的偏差。同时，认定权集中于工商行政管理机关，缺乏公开透明的监督机制，暗箱操作、徇私舞弊的现象在所难免。

基于以上两方面的问题，笔者认为应改著名商标认定程序由事前审批到事后认定;改行政审批为司法认定;改批量认定为个案认定。认定程序的启动不再始于商标所有者的申请或者是工商行政部门的组织评定，而是始于司法程序的启动，即当商标所有者认为其商标权遭受不法侵害而向司法机关提起仲裁或者诉讼的时候，可以同时申请启动著名商标认定程序。一旦被认定为著名商标，该商标随即享有高于普通商标的法律地位和法律权利，受到相对于普通商标更好的保护，同时应给予一定的著名商标保护期限。这样做，一方面更加符合著名商标保护制度保护良好商誉以及基于良好商誉的经济利益立法本意;同时使著名商标的认定和保护程序更加公开透明，更好的受到法律和社会公众的监督;也使得著名商标的所有者(使用者)的权益得到更好的保护。

［1］李国庆．著名商标四论［J］．中华商标，2010(5)．

［2］邓舟．论著名商标制度［D］．西南政法大学，2012．

［3］储敏．对著名商标保护制度的反思［J］．江淮论坛，2010(3)．

［4］吴汉东．知识产权基本问题研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2009．