检察权的职能拓展与行政立法审查制度的完善*

黄辉明

（江苏省委党校法政教研部，江苏南京，210004）

检察权的职能拓展与行政立法审查制度的完善*

黄辉明

（江苏省委党校法政教研部，江苏南京，210004）

现行行政立法审查制度的双轨制存在弊端。政府审查有自我审查的嫌疑，而人大常委会审查的运行状况很不理想，原因主要在于行政立法审查的繁琐性使得人大常委会显得力不从心。另一方面，我国宪法把检察权定位为独立于行政权和审判权的法律监督权，显然就是为了解决人大之困；可是现实中，检察权囿于行使公诉职能和刑事审判监督而怠于行政立法监督，是导致法制不统一的重要原因。因此，授予检察权对行政立法的初审权，同时终审权保留在人大手里，既符合我国的政体设计，又合理配置两个国家机关的职能，从而完善行政立法审查制度。

监督型检察权；法律监督职能；行政立法审查

党的十八届四中全会把依法治国提到前所未有的高度，审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》这一历史性文件。法治中国建设是一个系统工程，而检察权在其中扮演着重要角色和职能。当前社会转型期，社会矛盾冲突加剧，大量的冲突表现为私权利与公权力的冲突，如拆迁冲突、群体事件等，公权力的扩张和缺乏有效监督是其产生的重要原因。目前，具体行政行为的监督可通过公民提起行政诉讼来疏解，而包括行政立法在内的抽象行政行为的监督严重缺失。由于错误或不公正的行政立法其对人权的侵害不是个案而是普遍性的，社会危害性更大，因此有必要加强行政立法监督，而现行行政立法审查制度缺乏有效性。在我国“人大”政体架构下，建立有效的行政立法监督，保证法制的统一，检察权作为专门法律监督机关责无旁贷，应该构建检察权参与并发挥重要作用的行政立法审查制度。

一、现行行政立法审查制度的存在问题

法规规章备案审查制度是落实宪法关于全国人大及其常委会监督宪法、法律实施的重要制度，就其性质来说是一种法律监督制度。它通过“人大监督”的方式来达到调控地方立法权力、行政立法权力，维护最高代表机关权力，维护法制的统一，保障人民当家作主。

行政立法审查是法规规章备案审查制度的主要组成部分。行政立法审查有主动审查和被动审查之分。主动审查是指备案机关在行政立法备案时主动进行的审查，被动审查是指应有关主体的提起要求或提起建议而对行政立法进行的审查，即一是由相应国家机关提出有法律约束力的审查要求，必须审查，二是由单位、个人提出无法律约束力的审查建议，可审可不审。主动审查由于工作量大而收效甚微，被动审查是行政立法审查的关键所在。《立法法》第90、91条和《法规规章备案条例》第9条等确立了行政立法被动审查的双轨审查模式，即全国人大常委会和国务院分别审查的双轨审查制度。但是，现实中双轨模式运行不佳，未能达到其设计目的。对法规备案审查，自1982年已经开始。但从1982年宪法赋予全国人大常委会规范性文件审查权以来，人大常委会还没有正式撤销过一件违宪或违法的法规，从1993年八届人大到2000年《立法法》实施前，备案制度改为主动审查，送交审查的法规近6300件［1］，但审查却收效甚微。因此，九届全国人大期间，取消事前审查，代之以2000年《立法法》设定的被动审查。然而，被动审查也未见效。2005年人大常委会通过对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》确立了以被动审查为主，主动审查为辅的原则。由于各类规范性文件较多，事先一一审查，接受备案的机关难以胜任，也难以发现实质问题。除少数规范性文件必要时可主动审查外，绝大多数应是在有关单位和人员提出审查要求后予以审查。然而，两种审查结合也未见明显效果。因为，问题的症结并不在于主动审查或被动审查本身。2007年《各级人民代表大会常务委员会监督法》没有实质的突破，只是扩大了审查范围，只是扩大了审查范围，从法规规章的审查扩大到决定命令等规范性文件和司法解释的审查；同时人大常委会自我减负，给与更多的授权审查，可谓是无奈之举，然而实践证明双轨审查模式没有实效，法律冲突现象有加剧之势。

由于人大审查制度效力欠佳，实际上，我国违宪违法行政立法的废除往往是依靠行政立法主体迟来的自纠而不是人大审查制度。例如，国务院2001年的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》及《物权法》存在明显的冲突有多年［2］，是导致拆迁冲突加剧的重要法律原因。随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展，由于政府、开发商和民众各方利害关系复杂，城市房屋拆迁冲突不断升级。在成都市金牛区，唐福珍将自己点燃，用生命向强制拆迁提出了控拆；在上海闵行区，被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡政府的挖土机。在拆与被拆的对峙中，双方手中所持法律文本也在对峙。强拆方所依据的是《城市房屋拆迁管理条例》，而苦苦支撑的“钉子户”，则拿着《物权法》与拆迁官员据理力争。毫无疑问，法理上物权法比拆迁条例效力大，然而现实中物权法抗不住拆迁条例的铲车，反而使双方对抗升级：被拆迁方要依法律维护私权利，拆迁方要依行政法规行使公权力，已将拆迁冲突由社会层面引向法律层面。《城市房屋拆迁管理条例》在没有完成对房屋产权征收和补偿之前就准予拆迁等有关规定与《物权法》的精神明显相抵触，并涉嫌违宪。有多位法律学者曾上书全国人大常委会要求启动违宪违法审查，但没有多少进展，只不过是人大常委会与国务院进行了沟通，最后是国务院主动自查而加以废止，代之以2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

人大备案审查制度不能有效运行的原因归结为四点：（1）实际审查主体多元化，没有统一的审查机构及充足的职业化人员配备，通过授权，国务院、省级政府、地方人大等都有了审查权，全国人大的审查权实际上架空了；（2）缺乏严格的程序保障，审查主体可自主决定是否有必要进行审查，尤其是公民、社团、企事业单位等提出的审查可审可不审，从实际操作看，也往往是不审；（3）审查启动机制上缺少民众的参与，因为对公民提起审查的暧昧态度，民众畏难而退，这就摘除了该制度的发动机，没有运行的欲望；（4）缺乏与制度配套的责任制度，审查过程不透明，审查无人承担法律责任，审查结果往往久拖不决或不了了之。可见，立法法和监督法并没有真正重视此制度的合理设计，对于备案审查的规定没有侧重于以上方面，致使备案审查仍然处于尴尬境地，不能有效地发挥作用和保障人大的法律监督权。

就行政立法审查监督来说，现行《立法法》通过将行政立法审查监督权授予国务院行使来解决行政立法审查制度无法发挥作用的状况，但是实际上赋予了国务院类似于一种终审权。利用国务院的资源与权威解决问题的方案，从长远来看，会偏离备案制度的性质与应然状态，难以保障宪法赋予人大的法律监督权的实施，也会产生一些问题：违背“有授权必有监督”的法学公理，造成了自己监督自己的尴尬局面。一方面，宪法规定了全国人大是最高权力机关，其常委会是常设机关，主要职权是立法权、监督宪法实施权，即可以说其是立法机关与法律监督机关；另一方面，宪法规定了国务院是国家最高行政机关，主要职权是行政管理权，也有行使授权的立法权，但是无论从各国宪法精神、法理来看，都不能将授权立法权与授权立法的监督权同时授予行政机关，使其集立法权与立法监督权于一身，而应该由立法机关来掌控授权立法的监督权。除此之外，立法法和监督法关于行政立法审查制度的程序、民众参与、问责等规定并没有太多的完善，这几方面的问题依旧存在。所以，目前的做法并没有解决制度本身运行的问题，也无法实现制度的价值。

二、检察权拓展行政立法监督职能的必要性

（一）我国检察权的宪法定位：法律监督权

近代检察权的产生，与西方的“三权分立”政体架构有关，也与大陆法系和英美法系的特点有直接关系，并由此产生了两种不同类型的检察权。一是以控权为核心，通过对司法领域的警察权、检察权和审判权的“小三权分立”，建立了一种司法控权型的检察权。二是以公诉为核心，通过公诉与私诉的分离，建立了一种公诉型的检察权。大陆法系和英美法系的检察权，分别代表了这两种模式。控权型检察权的核心是控权，控权型检察权的基本功能被定义为“司法权力之双重控制”，检察官是法律的守护人，既要控制警察，又要约束法官。因此，公诉人在法庭上是既要依法履行公诉职能，又有监督警察和法官的义务。与此相反，公诉型检察权的目的是刑事追诉，检察机关成了刑事追究机关或公诉机关，而不具有法律监督职能。西方两种检察权虽然有很大不同，但他们有着重要的共同点：在三权分立政体架构下，西方检察权一般都定性为行政权，隶属于司法行政部门，服从于“三权分立”这一根本的政体权力格局，因而检察权与审判权的地位不可同日而语。

而在我国“人大”政体架构下，检察权的宪法定位比西方国家高得多，为独立于行政权和审判权的法律监督权，即检察权成为与行政权、审判权并列的独立第三权，共同对人大立法权负责。我国检察权的宪法地位不仅高于公诉型检察权，也高于仅限于司法领域的控权型检察权，是对控权型检察权的发展又有别于控权性检察权，承担着对行政权和审判权的双重监督职能，故称为双重监督型检察权。

我国宪法将检察权定位为独立的法律监督权而不是大陆法系控权型检察权，有其社会主义政体的根源。现代西方政体理论核心理念是控制权力保障人权，立法、行政和司法的“三权分立，相互制衡”是体现这种政体理念的基本政体设计，因而没有必要再将检察权独立出来。我国建国初期将检察机关定位为法律监督机关，既是受前苏联的影响，更有其深刻的控权原因。十月革命后的苏联，在国家权力格局上反对“三权分立”而奉行“议行合一”的原则，建立了苏维埃集权制度，立法权成为最高的权力，行政权和审判权同为从属于立法权的执行权。由于所谓最高权力机构苏维埃代表大会监督权的闲置性，对行政权和审判权的监督成为难题，两种权力之间很难产生一种动态的制衡，“两者的制约极可能导致两者的对立，两者的一致又极可能走向脱离人大监控的专横。”［3］为了使行政权和司法权不偏离立法权的意志，需要一个专门的法律监督机关来监督行政权和审判权，因而设立独立的检察权。

维护国家法制统一是检察权的应有职能。1922年列宁在给俄共政治局写了《论双重领导与法制》的著名长信，阐述了将检察机关确立为法律监督机关和法制统一的必要性，强调“法制不应该是卢加省是一套，喀加省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该是全苏维埃共和国联邦统一。”［4］“检察长有权利和有义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方影响。”［5］而如果没有强有力的保障法律统一实施的机构，这些法律都将是毫无意义的。可以说，前苏联建立法律监督制度，在当时是保障宪法和法律统一实施的迫切需要，我国也同样如此。

我国采用监督型检察权，还有中华法系的历史传统因素。中华法系在权力监督制度上采用垂直监督制度，中国古代的御史制度在保障法律的统一实施中发挥了独特的作用，它们受皇帝直接指挥和控制，“纠举官吏不法”，追究官员的渎职犯罪，查处官员贪污受贿等等，有力地维护了封建统治。孙中山先生认为西方的三权分立政体缺乏效力不适合中国，中国需要一个万能政府，在设计五权制民国政体时，充分肯定了中国古代的监察制度，因而将监察权列为五权之一。可以说，中国采取监督型检察权不仅是人大制度的需要，也有其历史的原因。

（二）我国检察权的行政立法监督职能的缺失

现实中，我国检察权囿于审判监督而怠于行政监督，与宪法定位的落差很大。我国检察权扮演的主要角色是审判监督，而检察权的另一翼，对行政权的监督只有职务犯罪的查办，对抽象行政行为即行政立法的监督却严重缺失，随着社会转型期社会矛盾加剧和行政权力的扩张，行政权力监督问题变得更加突出。

具体说来，检察机关的职权范围局限于公诉、职务犯罪侦查和刑事诉讼监督等方面，检察机关的职务犯罪侦查权成了检察机关对行政权监督的具体体现。而由于两大法系国家都不同程度地赋予了检察官对职务犯罪的侦查权，现行我国检察权的职权与西方国家检察权相比，就没有很大的差别；并且西方一些国家的检察权还拥有参与、提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的权能。那种把两大法系国家的检察机关都拥有的职务犯罪侦查权等同于检察机关的行政检察监督职能的观点，既不符合我国行政执法权力缺乏监督的客观实际，也没有体现我国宪法对检察机关作为行政法制监督主体的要求。

检察权作为法律监督权，具有保障法律统一实施的义务。依据国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书［6］，宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一，中国特色社会主义法律体系已经形成。

中国特色社会主义法律体系的形成，从而保证国家和社会生活各方面有法可依，是全面落实依法治国基本方略的前提和基础，是中国发展进步的制度保障。但毋庸讳言，中国法律体系发展时间短，还不够成熟，特别是多层次的立法主体和大量的行政立法，导致法律法规规章等之间的冲突现象日益明显，地方政府制定的大量规章、法律性文件违背上位法的现象普遍存在。例如，2012年发生的湖南永州被逼卖淫女孩的母亲因上访劳教案［7］，舆论哗然，让人们再次将目光投向“维稳式”劳动教养制度。自上世纪50年代开始施行的劳教制度，随着适用范围不断扩大，一直饱受质疑。几年前就有学者形容，“劳动教养变成了一个筐，什么人都可以往里装”。尤其是在2000年《立法法》颁布后，这部法律规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由人大及其常委会制定法律。但可限制人身自由达4年之久的劳教制度，主要依据是国务院的行政法规和公安部的部门规章，而不是全国人大常委会制定的法律。从剥夺人身自由的程度来看，劳教人员所受到的处罚，甚至比刑罚处罚中的管制、拘役及短期有期徒刑还要严厉，以至于出现有人宁愿被判刑也不愿被劳教的现象。由于劳动教养制度涉嫌法外用刑，限制人身自由，违反《宪法》、《立法法》以及《行政处罚法》等，要求废止的呼声日高，可是却难以启动审查程序。党的十八大虽然启动了废止劳教制度的程序，但通过党的代表大会来废止违宪法规本身并不是合乎宪法的制度性操作方式，违宪违法审查监督程序仍然搁置。再例如，2013年元旦开始实行的史上最严新交规“闯黄灯扣六分”引争议［8］。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条规定，交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。三个信号灯各司其职，但交管部门将黄灯作用归于红灯，不仅技术上难以做到，而且涉嫌违法。将闯黄灯与闯红灯同等处罚，也于法于理讲不通。闯红灯比闯黄灯显然性质严重，危害性也大得多，处罚程度也应该大得多。违法行为与处罚相适应才能服众，而同等处罚说明在处罚制度上至少存在不严谨。在私家车日益增长越来越多的中国，这种以罚代管的看似严格的制度，实质却不能令大多数国人折服，为什么不能在国民安全行驶素质上多下功夫呢？交管部门这种矫枉过正的作法，使人想起了拔苗助长，不能从根本上培养国民崇法守法的习惯。该最严交规在社会的批评下，有关部门自我修正了，但仍然未启动审查监督程序。

行政法规规章与法律相抵触，却缺乏有效审查监督机制。西方三权分立国家对行政立法有违宪审查制度加以控制，而我国没有严格意义上的违宪审查制度，只有法规备案审查制度。为了保证法制的统一，防止行政立法权的滥用，完善法规备案审查制度刻不容缓。因此，加强行政立法监督，维护法制统一是完善中国法律体系和建设法治国家的现实需要，也是检察权应该承担的职能之一。

三、检察权参与行政立法审查制度的构建

完善行政立法备案审查制度，还要从人大政体设计的高度来规范化，即要维护人大的立法权威，又要充分发挥检察权的法律监督职能，构造类似于诉讼程序的被动审查制度，从而做到高屋建瓴又切实可行。从我国检察权的性质来看，让检察权在行政立法审查中担当更大的重任具有可行性，初步构想如下：

第一，备案和审查分开。备案制度不变，但备案不审查，减轻审查负担。备案和审查的功能不同，备案是便于人大统一编制和管理法律文件，也便于社会公众和机关团体查阅法律文件。而审查是为了维护法制的统一性，不能预先假设每部备案的法律文件都是违背上位法的，都需要主动审查，那显然是对授权立法机关的不信任，审查机关也不堪重任。因此，行政立法审查适宜采取被动审查方式，即“不告不理”原则；相反，有告诉，有怀疑的依据，就应该审查。

第二，确立行政立法审查多元化的启动权。赋予公民、社团、国家机关对行政立法审查以同等的申请权。从法律人的角度来看，人是理性的，人优先关注其自身利益。因此，可以相信行政立法的利害关系人是最热衷提起行政立法审查的人，因此，赋予公民或社团提起行政立法审查的权利是行政立法审查制度有效运行的第一步，当公民、社团、国家机关发现或认为行政法规、规章、规范性文件可以向有权机关申请审查。

第三，赋予检察院以行政立法审查的初审权。启动权可以多元化，而初审权有必要一元化，以避免互相推诿。公民、社团、国家机关发现或认为行政法规、规章、规范性文件可以向检察机关申请审查，检察机关应该立案初步审查，调取证据，听取答辩意见，作出审查决定。赋予检察机关初审权既是拓展检察监督职能的必要，也是从根本上解决立法机关无力负担或不愿负担大量的立法审查任务，也就是给立法机关的审查任务提供了一个过滤网，大大减轻了立法机关的负担。而且，检察机关作为专门法律监督机关，也具备承担行政立法审查任务的能力和专业人才配备。因此，赋予检察院以行政立法审查的初审权是切实可行的。

第四，人大常委会保留行政立法审查的终审权。检察机关初审决定若认为行政立法确实违背上位法，则向人大常委会提起最终审查，人大常委会必须审查，并听取法规制定机关的答辩意见，然后作出审查决定。若检察机关认为法规不违反上位法，应决定不予提起备案审查，但同时必须给出正当理由，若申请人不服，可以向上级检察机关申请复议一次。

如此，行政立法审查制度既能得到严格程序化的保障，同时又替人大常委会分担了大量的初审工作，一方面拓展了检察机关的监督职能，另一方面又不违背人大的最终法律监督权，从而有效配置了两个国家机关的职能，发挥了各自的优势，符合人大政体设计的初衷，何乐而不为？检察权参与行政立法审查制度不仅符合中国国情，而且比西方三权分立政体下的违宪审查制度有更大的优越性。其一，有利于体现立法权的至上性。立法权作为决策权在本质上是主权的集中表现，因而高于作为执行权的行政权和司法权，后两者都要严格遵守前者制定的规则，因而应该有人大保留行政立法审查的终审权以体现人民主权。西方的三权分立将立法权与行政权和司法权并列没有体现立法权的至上性，不利于实现人民主权。其二，由检察院行使行政立法审查的初审权，也有利于体现我国人大政体下行政权、审判权和监督权之间的明确分工，各司其职。西方没有独立的监督权，因而采取三权制衡相互监督的模式，造成权力之间分工的不明确，像美国最高法院有否定国会和政府法案的权力，这显然超出了司法权的性质。我国有人大领导的独立的监督权，只要其功能发挥得好，一定有利于法制的统一，有利于控制行政权的滥用，能够有效预防腐败的发生。

［1］文晔，张意轩.全国人大法规审查备案室新张违宪审查还在远处［J］.新闻周刊，2004，（23）.

［2］黄辉明.城市房屋征收立法冲突与法律保留［J］.中共南京市委党校学报，2010，（5）.

［3］李步云，等.法律监督与公平正义［M］.北京：北京大学出版社，2007.

［4］列宁全集［M］.第33卷.北京：人民出版社，1955.

［5］列宁全集［M］.第43卷.北京：人民出版社，1987.

［6］中国特色社会主义法律体系白皮书发布（全文）http：//www. gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm.

［7］劳教制度实行50余年从政治斗争工具变维稳手段http：// news.china.com.cn/live/2012-09/02/content_15992669.htm.

［8］新交规元旦起实施闯黄灯扣六分成最受争议项目.http：// www.hb.xinhuanet.com/2013-01/01/c_114222828.htm.

（责任编辑陈文兴）

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A

1671-0681（2015）02-0163-05

黄辉明（1968—），男，安徽桐城人，法学博士，江苏省委党校法政教研部副教授，江苏高的律师事务所律师，主要研究法理学与宪法。

2014-11-15

本文系江苏省人民检察院2012年重点调研课题《检察机关科学管理机制研究》的研究成果之一。