论行政检察监督之完善——以行政公诉制度的缺位与建立为主线

摘要：新行政诉讼法进一步完善了行政检察监督制度，但遗憾的是此次修改仍然没有规定行政公诉制度。中国的行政诉讼法规定了行政自诉制度、检察机关的抗诉制度，但是一直以来都没有赋予检察机关起诉的权利。现实中行政机关侵犯公共利益的案件时有发生，由于缺乏行政公诉制度，行政机关的违法行为得不到追究，公共利益无法得到应有的保障。本文主要从国外经验分析我国建立行政公诉制度的正当性，并论述了构建这一制度应注意的几个问题，以促进行政检察监督制度的发展。

文献标识码：A

文章编号：1008－6382（2015）05－0031-05

doi:10.3969/j.issn.1008-6382.2015.05.006

收稿日期：2015－08－22

作者简介：马有芳（1991—），女，山西孝义人，西南政法大学硕士研究生，主要从事宪法学和行政法学研究。

修改后的行政诉讼法进一步完善了检察机关的监督职能，尤其规定了检察建议权，并分类设置为启动审判监督程序的检察建议与法院内部问责机制的检察建议。这些举措反映了我国行政检察监督已迈出了一大步，很多学者也将研究的重点放在现行行政诉讼法框架下的具体问题上。这些具体问题的研究虽为必要，但非首要。问题在于，当下的行政诉讼法只对行政主体侵犯私益的行为进行监督，在公益领域始终是个空白点。有权提起行政诉讼的主体仅仅是行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人、其他组织，没有赋予检察院特定情形下的原告资格。现实中发生的损害国家利益和社会公共利益的行为，大多是由当地政府或其他行政机关的违法行政行为所导致。由于受害群体具有不确定性，而且不涉及其直接利害关系，使得行政机关的违法行为得不到惩治。检察院作为法律监督机关，赋予其行政公诉权正好可以弥补这一缺失。笔者将从几个方面对缺失的行政公诉进行探讨。

一、行政公益诉讼与行政公诉

学界对行政公益诉讼、行政公诉的概念没有形成广泛共识，学术用语极其混乱，研究行政公诉之前有必要将这两个概念厘清。

行政公益诉讼是公益诉讼的一种类型。广义的行政公益诉讼指公民、法人或其他组织认为行政行为违法，对国家利益、公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，皆可根据法律规定向人民法院提起行政诉讼。这一概念中原告既可以以追求公共利益为直接目标，也可以仅以保护个人利益为目的，只要其诉由是为了保护公共利益即可。狭义的行政公益诉讼原告不仅须以追求公共利益为直接目标，而且还必须与被诉行为没有直接利害关系。换言之，狭义的行政公益诉讼明确将追求个人利益的主观诉讼情形排除在外 ［1］。关于行政公诉的定义理论界争议较少，只是表述不同。具体指检察机关在履行法律监督职能的过程中，认为行政机关的行政行为违反了法律规定，侵害了公共利益，依照行政诉讼程序向法院提起诉讼，要求法院进行审理并作出裁判的活动。行政公诉属于行政诉讼，但是又区别于普通的行政诉讼，前者是为维护社会公共利益，后者是为了维护行政相对人的个体权益。

从上述定义我们不难发现，这两个概念不能等同。可以说行政公诉属于公益诉讼，但不能说行政公诉属于行政公益诉讼。界定行政公诉有必要将行政公诉与行政公益诉讼区分开来。二者的不同表现在：第一，启动诉讼程序的主体不同。前者必须由检察机关启动，后者则由公民、法人、其他组织启动。第二，行政公益诉讼更接近一般行政诉讼，主要表现为私权利和审判权对行政权的监督 ［2］；行政公诉则是检察权与审判权对行政权的双重公权力监督。第三，行政公益诉讼的提起主体与被告方相比处于明显弱势地位；而行政公诉的提起方是检察院，原被告双方不分伯仲，更有利于纠正行政违法行为。当然行政公益诉讼与行政公诉也不是全然分离的，二者均属于客观之诉，目的都是为了保护公共利益；狭义的行政公益诉讼与行政公诉的起诉主体和被诉行政行为均无直接利害关系。

二、从国外行政公诉的产生及发展证成我国建立行政公诉制度的正当性

无论英美法系国家还是大陆法系国家，大都建立了行政公诉制度。从国外经验看，这种诉讼之所以由检察官提起主要是基于其性质和作用考量。检察官是公共利益的代表，由他启动诉讼能够弥补传统起诉主体只能是利害关系人的局限，而且相对于个体，公权主体起诉能有效地监督行政权，更利于公共利益的保护。

1．国外行政公诉的产生及发展

（1）检察官的性质定位决定了行政公诉制度的产生

法国是现代意义的检察制度的发源地，检察官最初是作为国王利益的代表而产生 ［3］。随着国王个人专政结束，检察官逐渐演变为国家利益和公共利益的代表，负责维护公共秩序，保护公共利益。在德国，检察官居于法之看守人的地位，具有实现并维持法治国家之历史性、社会性的意义 ［4］。各国检察制度虽各有特色，但在性质上都是公共利益的弘扬者。

行政公诉制度就是基于检察官的上述性质定位而产生。随着个人本位逐渐淡出历史舞台，社会本位和国家本位的思潮备受人们关注。相应地，要求检察官维护社会公益的呼声也越来越强烈。作为公益代表，检察官的身影贯穿于刑事、民事、行政领域。尽管和中国类似，国外许多国家的检察官主要在刑事领域发挥作用，但在这些国家，检察官从来没有忽视自己在民事、行政领域保护公益的职能 ［5］。尤其是进入现代社会以来，涉及国家和公共利益的纠纷案件空前增多，为处理类似纠纷，行政公诉制度发挥了明显重要的作用。到目前为止，世界上许多国家的法律都规定了检察官有权就有关公益争议提起行政公诉。或者即使没有明确提出行政公诉一词，其内涵也已经和行政公诉非常接近或几乎等同了。

（2）行政公诉弥补了传统行政诉讼的缺陷，促进了诉讼制度的发展

在诉讼原告资格问题上，早期的立法者坚持法律利害关系理论，以当事人是否与行政行为有直接利害关系作为个人能否起诉的依据。法国行政法通说观点认为起诉人与被诉行政行为的利害关系是原告资格的真正内容。但随后的实践证明，利害关系理论存在明显缺陷。尤其在强调社会本位的当今，行政机关侵害公共利益的案件屡见不鲜，在此类纠纷中由于不存在法律规定的权利直接受侵害者，起诉往往被阻，行政机关的不法行为也游离于法网之外。利害关系标准也忽视了检察机关作为公益代表的法律守卫作用，束缚了法院对行政违法行为的监督。当然早期之所以坚持权利直接受损理论是考虑到原告如果不受限制，将严重阻碍行政的正常运行，削弱行政效率。但是根据两害相权取其轻，各国绝对不允许以行政违法行为的放任换取行政效率的提高。当起诉主体不能确定时，由检察官出任原告，不仅符合其维护公益的价值理念，而且可以消除早期立法者的顾虑，一举两得。

20世纪《英国最高法院规则》第3条第5款规定，申请司法审查的起诉资格如下：“申请司法审查必须根据法院的规则得到高等法院的同意。高等法院不能同意，除非法院认为申请人对于申诉事项具有足够的利益。” ［6］此法律规定标志着直接利害关系理论正悄然没落，利益范围标准逐渐萌生。国外的这种标准变更使得许多侵害公共利益的案件也被纳入行政诉讼的调整范围，没有直接利害关系的检察官可以通过行使诉权保护国家利益和公共利益，行政公诉制度得以进一步发展。有些国家甚至将这一制度作为提起行政公益诉讼的前置程序或者唯一途径，这些举措弥补了传统行政诉讼遗漏公共利益受损案件以及忽视检察官原告资格的缺陷，使得公共利益得到检察机关和法院的双重保护。

（3）行政公诉制度的主要效能在于监督行政权

行政公诉制度的作用除了有利于公共利益的维护，更为重要的是可以有效监督行政权。以公权力制约公权力是防止权力滥用的有效途径。与以往个人薄力对抗政府强力相比较，行政公诉制度表现出了极大的优势，可以实现检察权与审判权对行政权的双重监督。

在英美法系国家，检察官通过提起行政公诉直接对行政权进行监督。根据英国行政法，检察长为保护国家和社会公共利益有责任代表公益监督行政行为并提起诉讼 ［7］。如果政府越权行使权力，但没有对个人造成实质损害，则只能由检察官代表国家起诉。美国为防止司法滥用而影响行政的运行，立法者规定在不存在行政违法时，国会不会授权任何人提起诉讼；如果存在行政违法行为，国会可授权检察总长为公共利益而提起诉讼，以此监督行政。在大陆法系国家，检察官一般通过参加行政诉讼的方式监督行政行为。德国是最早建立行政公诉制度的国家，但是检察官并不可以直接提起诉讼，而是通过参与方式对案件的实质性问题进行审查，提出意见，最终影响判决结果以实现对行政权的监督 ［8］。在以苏联为代表的社会主义国家，检察机关监督行政权的方式除了对行政行为的一般监督，还包括行政公诉。如果检察长发现行政行为违反法律，有权向法院提起有关合法性诉讼。因此，从世界范围看，很多国家都很重视行政公诉监督行政的特殊作用，并在实践过程中不断完善。

2．我国建立行政公诉制度的正当性证成

（1）从性质上看，行政公诉权是检察机关法律监督权的应有权能

根据宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，负有对有关国家机关、单位和个人执行、遵守法律的情况进行监督的职责，并依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。行政公诉权是检察机关法律监督权的权能之一，也是其法律监督属性的必然要求。与西方国家类似，我国检察机关也以最大限度地保护国家利益和社会公共利益为最终价值追求。为实现这一目标及其监督职能，检察院有责任对侵害公共利益的行政违法行为提起诉讼。作为公共利益和社会正义的守护神，检察官拥有丰富的法律知识、公诉经验，有能力胜任保护公共利益的重任。因此，我国检察机关的性质及价值理念决定了行政公诉制度建立的正当性与可行性；检察机关自身所具备的一系列资源条件又可以为行政公诉的产生奠定基础。在中国，由检察院行使行政公诉权无疑是最合适的，不仅有利于及时追究行政违法行为，维护公共利益，而且可以彰显检察监督的价值。

（2）现存行政诉讼制度存在明显漏洞，要求建立行政公诉制度以弥补缺陷的呼声越来越高

从国外行政公诉制度的经验中不难发现，这一制度是在传统行政诉讼存在明显缺陷的基础上催生的，因此论证行政公诉建立的正当性就必须分析当前或传统行政诉讼的弊端。我国新修改的行政诉讼法只对行政机关侵犯私益的行为进行监督，对公益领域则没有进行调整，对行政公诉更是只字未提。目前我国仅仅在民事诉讼法中涉及公益诉讼，新颁布的民诉法解释虽细化了公益诉讼的受理条件，规定必须有公共利益受损害的初步证据，但是对起诉主体仍然局限于模糊的有关机关和组织。现实生活中，公益领域的行政违法行为不断增多，而我国法律仍处于滞后状态，公民往往由于不是直接行政相对人或者与违法行为没有利害关系而被认定为不具备起诉资格。即使公民的法律意识增强，不能再容忍政府对公共利益的肆意侵害，法律也规定特定公民有权启动诉讼。但是由公民个人以其弱小的势力提起行政公益诉讼与强大的政府公力相对抗而寻求救济，明显力不从心，难以起到真正的约束效果，这时候就需要检察官作为维护公共利益、监督政府行为的主导力量提起行政公诉。这与国外行政公诉制度产生的现实条件不谋而合。因此，我国建立行政公诉制度有其现实需要，不仅可以克服公民个体起诉所带来的就同一事项多头审理的缺陷，还可以填补传统行政诉讼制度在公益领域的空缺。

（3）我国行政权过分强大，需要行政公诉权的有效监督

就我国的历史传统而言，行政权和司法权一直是浑然一体的。县令既管行政事务也负责审判，行政权一直处于过分强势地位，很容易被滥用。行政权又是国家权力体系中主动性最强的一种权力，与民联系也最为直接，因此制约与监督行政权一直是重中之重。实践反复证明，缺乏完善的司法救济渠道，对行政权的控制与制约几乎是不可能的 ［9］。又因为个人弱小力量难以与强大的政府力量相抗衡；法院又恪守不告不理，对行政权的监督也极为有限。因此，由检察院提起行政公诉，以公权力制约公权力，与审判机关相互配合进行双重监督无疑是最佳的方式。

总之，与国外相比较，我国具备构建行政公诉制度的正当性及现实条件。作为公共利益的代表者和法律的监督主体，检察机关提起行政公诉彰显其法律监督特性，有利于国家利益及公共利益的维护；可以填补行政诉讼的缺漏，促进其不断完善；而且对于庞大的行政权可以形成有效对抗。面对中国的实际情况，建立行政公诉制度既属势在必行，又是迫在眉睫。

三、我国行政公诉制度建立过程中应注意的几 个问题

1．举证责任

关于举证责任问题理论界有两种不同看法，一种认为原则上应由行政机关举证，另一种主张应由检察机关举证。笔者认为原则上应当由行政机关举证。一方面，行政机关行使职权时遵循先取证、后裁决的规则，它要求行政机关在做出行政行为前必须充分调查收集证据，在事实清楚的基础上正确适用法律，做到法无规定不可为。因此，一旦行政行为被诉，由做出该行为的行政机关举证实属必然。另一方面，从举证便利角度分析，不少学者提出检察机关在能力、技术、资源等方面与行政主体实力相当，具备相应的举证能力，应由检察院承担举证责任 ［10］。笔者不赞成此观点，首先，举证责任并不是由当事人一方的举证能力大小决定的，而是根据案件性质，综合分析多种因素确定的；谁主张谁举证仅仅是民刑领域举证的一般原则，在行政领域一般行不通。其次，即使比较检察院与行政主体的举证便利性，也是行政主体胜出。行政案件的核心问题是行政行为是否合法，而该行政行为又是行政主体做出的，所以被告对做出行政行为的证据最为清楚，由其举证最为便利，也符合高效便捷原则，利于纠纷的及时解决。当然原则上由行政机关举证并不意味着检察机关对任何事实都不举证。新出台的民诉法司法解释第二百八十四条提到，有社会公共利益受到损害的初步证据法院才应当受理案件。这一规定为行政公诉提供了良好借鉴，公共利益因行政违法行为遭受损害是检察机关提起公诉的前提，因此检察机关应提供初步证据证明公益受损。

2．检法审级问题

行政公诉属于公益诉讼的一种，此类案件在主体、地域方面涉及范围都很广，案件本身也具有复杂性、特殊性。基层法院能力有限，借鉴最新民诉法司法解释，宜将该类案件交由中级以上人民法院管辖。提起诉讼的检察机关也不应当与被诉行政机关同级，就中国目前的实际情况而言，检法机关在财政方面受控于政府，实践中经常会出现同级检法机关不敢管甚至不想管政府违法行为的事例。为此，多数学者从财政自立以及提高检法审级两方面着手努力，试图改变这一现状。新修改的行政诉讼法中规定高级人民法院可以跨行政区域管辖第一审行政案件；为响应十八届四中全会的精神，深圳市、沈阳市设立巡回法庭，探索建立跨行政区划的人民法院和人民检察院 ［11］。这些实践都是为了防止同级检法机关不敢、不愿管行政违法行为而做出的创新，也反映了针对一些特殊类型的案件由同级检察院对抗同级行政机关确实起不到良好的效果。因此，适当提高检法级别对处理行政公诉案件利大于弊。

3．严格审查起诉及前置程序

检察机关接到或发现案件后需严格审查，决定是否立案、起诉。作为公权力机关，检察院应更加慎重，不能什么案件都启动公诉程序，否则将会影响行政机关正常职能运作，妨碍行政效率的提高。具体而言，检察机关需认真审查并初步证明行政行为侵害到了国家利益或公共利益，立案之后检察机关需要动用一切合理的调查手段搜集证据，审查起诉 ［12］。当然针对群众举报的案件，检察机关也可以让群众提供证据材料，如果这些证据能够证明案件事实，才有可能提起诉讼而非必然。检察院经过调查，发现行政机关确实违法侵害了公共利益，首先应当通知行政机关纠正，并要求它在规定的期限内作为或不作为；如果行政机关不纠正或置之不理，检察院才可以起诉。之所以设置这一前置程序主要是基于检察机关监督行政行为的性质定位。我国的检察机关不同于西方，除了是公共利益的代表外，还具有法律监督属性，既然是监督，检察院就有权直接督促行政机关改正 ［13］。当然这一前置程序的设计也是考虑到行政管理效率问题，由行政主体直接改正违法行为有利于纠纷的及时解决，符合行政法高效便民的原则，并且可以减轻检法机关的诉累，节约诉讼成本。

行政公诉制度是维护国家及社会公共利益的重要制度，也是完善我国行政检察监督制度的有效之举。在当前的实践中，建立这一制度既具有理论基础，又有现实意义。笔者通过详细论证以期为行政诉讼法的修改与行政检察监督的衔接提供一条路径，从而促进我国行政诉讼制度的发展与检察监督的完善。