临时复制的法律定性分析

杨 丹

互联网和数字技术的广泛应用，使得信息和作品的传播变得越来越迅速，同时著作权保护也面临严峻的挑战。在网络数字环境下，讨论著作权保护问题必然要涉及临时复制。是否应该将临时复制纳入著作权法所规制的复制范围，目前还是一个存在争议的问题。

一、临时复制的含义

计算机网络用户通过连接网络，在线阅读书籍、欣赏图片、聆听音乐、观看电影，或者使用杀毒软件等，有关数字化作品便会自动进入用户计算机内存，以数据形式形成作品的临时性的“复制件”。当数据不断地被进入内存时，之前被存入的数据就会被覆盖。用户关闭计算机或使用其他信息时，内存中的数据就会自动消失。此外，用户在线使用作品的时候还会形成另一种“复制件”。用户在多次使用同一网站或浏览同一作品时，某些上网软件会在硬盘中划出一块区域作为缓存区（或称虚拟内存区），该缓存区会以临时性文件的形式将被浏览的数字化作品存入其中，形成“复制件”。用户下次使用同一网站或者浏览网页中同一作品时，上网软件会直接从硬盘的缓存区中调取用户所需的内容，以加快网络缓冲速度。如果用户长时间不访问同一网站或浏览同一作品，上网软件将自动删除包含该网站上曾被浏览的作品的临时“复制件”。由于这种复制具有短暂性、临时性，在著作权法中称之为临时复制。

临时复制是计算机网络和数字化技术的产物，它是因应计算机程序在计算机内部的随机存储器（RAM）中的临时存储（temporary storage）而发生的。

二、临时复制与传统复制的区别

我国《著作权法》第10条规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式，将作品制作成一份或者多份的权利。可见，复制行为的基本构成要件是：（1）在有形物质载体之上再现作品；（2）使作品相对稳定和持久地固定在有形物质载体之上，形成作品的有形复制件。在网络数字环境下，出现了一些新形式的复制行为，其中比较典型的有：将作品以技术手段固定在芯片、光盘、硬盘和软件磁盘等媒体上；将作品上传至网络服务器；将作品从网络服务器或他人计算机中下载到本地计算机中；通过网络向其他计算机用户发送作品[1]。由此可见，在网络环境下也存在著作权法意义上的复制行为。但是，临时复制不同于传统的复制行为。与传统复制行为相比，临时复制具有以下特点。

第一，临时复制不是一种法律行为。计算机终端用户在浏览网站或欣赏作品时，主观上没有复制的故意。大多数用户不了解计算机是怎样运行自己浏览网页的指令，不知道作品会被计算机随机存储器临时存储下来。作品在缓存区中的临时性存储，是不以网络用户的主观意志为转移的。传统复制是复制者主观意志控制下的行为，临时复制的“复制者”没有意识到有“复制件”的产生，其目的仅限于阅读或欣赏作品，作品在计算机中的临时存储仅仅是一种技术现象。

第二，临时复制的“复制件”不具有独立性。它依赖原件而存在，也没有被“固定”在有形的物质载体之上，仅仅是原件在计算机缓存区的临时附随物，是一种用户在线浏览时附带发生的技术现象。著作权法将“固定”作为复制行为的构成要件之一。作品固定于物质载体之上，形成具有稳定性和持久性的有形复制件，著作权人就可以通过向公众提供该有形复制件，使作品得以传播，并谋取一定报酬。而缓存中的 “复制件”只产生和存在于在线浏览网页过程中，它是一种动态存储，具有临时性、无形性，不可能被单独利用或传播。

第三，临时复制的“复制件”不能被再复制和传播，因此不能成为在线阅读、欣赏和使用的作品。临时复制的 “复制件”的产生不受用户的主观意志控制，不具有稳定性、持久性，它只是在技术上成为计算机信息交换的中介，不能被二次复制或者传播。临时复制所产生的“复制件”对原作品不会造成任何损害。如果用户采取特殊技术措施，对缓存中的临时“复制件”进行获取，那么其所获取的“复制件”则不再是临时的，而是被固定在有形的物质载体之上的具有稳定性、持久性的“复制件”了。这种“复制件”就可以通过再复制而进行传播，其再复制和传播的行为则可能使著作权人的权利遭受损害。

三、有关立法对临时复制的规定

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第9条规定了文学艺术作品的作者享有对其作品进行复制的专有权利，但尚未涉及临时复制问题。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）草案第7条规定，复制权中所包含的“复制”应是“以任何方法或任何形式，直接或间接地对作品进行的永久性或临时性的复制”。其意图是要将临时复制归入著作权意义上的复制行为，但遭到缔约国代表的一致反对。最终WCT给了缔约国依照本国情况自行以立法或司法解释来回答这个问题的权利，它对于临时性的复制是否应纳入复制权所控制的“复制”之中，未作出明确的规定。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第11条规定：“录音制品制作者应享有授权以任何方式或形式对其录音制品直接或间接地进行复制的专有权。”同时，在第16条中规定了关于复制权的限制与例外：“缔约各方应将对本条约所规定权利的任何限制或例外，限于某些不与录音制品的正常利用相抵触、也不无理地损害表演者或录音制品制作者合法利益的特殊情况。”它也未明确涉及临时复制件再次复制或传播的临时复制问题。因此，可以说在临时复制是否属于复制权范畴这个问题上，不存在明确的国际标准。

外国立法方面，加拿大一直是国际上最为重视著作权保护的国家，他们认为在电子环境中浏览作品的行为也属于复制行为。美国 《千禧年数字版权法》（DMCA）提出“网络环境下所有的复制都属于美国著作权法下的复制”，同时通过对“合理使用”的规定，对著作权人的复制权进行了一定限制。为了发展网络教学，2002年11月美国又通过了《科技、教育与著作权整合法案》（Teach Act），明确规定：在网络教学过程中产生的复制，包括服务器上的缓存、终端用户计算机上缓存与RAM上的复制，不构成侵害著作权，但必须是“短暂与临时性的”。欧盟将临时复制归入复制权范围，但同时规定：不具独立经济价值的技术性暂时复制现象，不在“复制权”的控制范围之内。日本坚决反对将临时复制归入复制权所控制的范围。日本学界将临时复制称为“一时的蓄积”，他们认为复制权应限定在有形物体之上，因而不应将临时复制置于著作权法意义上的复制的范围之中。美国、欧盟等将临时复制规定为复制行为，但也认识到临时复制的特性，给与了限制和例外的规定，认为短暂的、临时性的、不具有独立经济价值的临时复制，应该排除在复制权的控制范围之外。

加拿大、美国等发达国家的版权产业实力雄厚，在互联网上提供的服务极为丰富，经济利益也相当丰厚。他们将临时复制归入著作权法意义上的复制行为，可以最大限度地保护其版权产业的发展。我国的版权产业远不及这些国家发达，而国内存在广大的版权消费群体，在临时复制的问题上应该尽可能保护软件使用者的权利。

我国的《著作权法》《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等未就临时复制问题作出规定。这是基于对我国国家利益、著作权人权利保护和公共利益之间的权衡进行全面考量的结果[2]。将临时复制纳入“复制”范畴，可能破坏公众与著作权人之间的利益平衡，并增加著作权的垄断性，这也不利于新技术企业的发展。

四、结语

作品在计算机随机储存器内暂时的、临时性的储存，只是计算机正常运行和网络传输过程中自动发生的技术现象。临时复制所形成的“复制件”，不能独立于原件之外而存在，用户只是在线使用，一般无法对其进行再次复制、传播，不会构成对著作权人经济利益的侵害。因此，可以说临时复制只是一个技术概念，而非法律概念。著作权法赋予著作权人复制权的目的，在于防止他人未经著作权人的许可而获得作品的复制件，进而无偿利用和传播作品，从而保障著作权人对其作品享有的财产权。如果通过特殊的技术手段，对临时复制所形成的“复制件”进行再次复制、传播，那就与临时复制的性质不一样了。这种再次复制、传播的行为，有可能侵害著作权人的权益，毫无疑问应该属于著作权法意义上的复制行为，应当追究其法律责任。

[1]王迁.著作权法[M].北京大学出版社，2009：97-98.

[2]冯晓青.网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡[J].社会科学，2006（11）.