犯罪参与体系:中国图景下的比较与选择

兰 迪

(中国人民大学法学院，北京 100872)

一、问题的提出

犯罪参与体系问题是近年来我国学界研究的焦点之一。大陆法系的刑法理论将世界各国家、地区的共同犯罪法律制度归纳为两种犯罪参与体系——单一正犯体系和正犯与共犯区分体系(以下简称单一制与区分制)①单一正犯体系是指将所有对构成要件的实现具有因果关系的参与者统一评价为正犯，或者仅在形式上分为不同参与类型。在量刑时依据各个参与者在犯罪事实中的参与程度和性质分别确定各自的刑罚。奥地利、意大利、巴西的立法是典型。正犯与共犯区分体系的特征表现为:首先，在犯罪成立上区分为正犯与共犯。正犯是实施了刑法分则各本条规定的基本构成要件的法律形态。共犯包括教唆犯与帮助犯，适用刑法总则“修正”后的构成要件。其次，正犯与共犯是实质不同的法律概念。正犯具有优越性，是共同犯罪的核心人物与刑罚处罚的重点。正犯是共同犯罪的处刑基准，共犯比照正犯处罚或者减轻处罚。以德国、日本以及我国台湾地区的立法为代表。。在大陆法系刑法理论占据我国刑法学统治地位的今天，当犯罪参与体系理论被引入我国后，任何一名研习刑法特别是共同犯罪这一“黑暗之章”的学者都必须首先面对的问题是，我国大陆地区的共同犯罪制度究竟归属于哪一种犯罪参与体系?犯罪参与体系是共同犯罪理论的基础，在研究共同犯罪理论前，必须对共同犯罪的性质与归属作明确回答，否则研究将变为“无源之水”“无本之木”。

为回答该问题，学界展开了激烈论战并形成三种观点:“单一正犯体系说”“正犯与共犯区分体系说”与“既非单一又非区分体系说”(以下简称“单一制说”、“区分制说”与“既非单一又非区分制说”)。之所以出现如此严重分歧，与我国的共同犯罪法律制度的特点有关。我国《刑法》对共同犯罪的规定具有独特性:法律规定了教唆犯，表明立法者似乎倾向于采用区分制;《刑法》又没有明确规定正犯，这为单一制提供了依据;传统理论认为，“我国的共同犯罪制度是立法者综合采用作用与分工的双重划分标准的产物”［1］(P539)，这令人感觉“既非单一又非区分制说”更加合理。那么以上三种观点哪一种更贴合我国共犯制度的真实样貌呢?我国的共同犯罪制度究竟属于哪一种犯罪参与体系呢?为了揭示我国共同犯罪制度的本质属性，应当遵循从实然到应然的步骤，分别运用以诠释规范文本为中心的解释论方法和以比较法律制度的价值为内容的立法论方法，分别对上述三种观点予以检验。申言之，首先判断上述观点是否与我国现行法律制度相抵触，如果是违背我国《刑法》规定的观点，则应坚决摒弃。如果上述观点均包含于我国《刑法》规定的合理解释范围内，那么就需要从应然的角度判断我国选择哪一种犯罪参与体系更为合理。定罪与量刑是刑事司法的两大基本任务，无论哪种犯罪参与体系，都必须能够充分满足刑事司法的这两大任务要求，因而其价值的比较需要围绕犯罪论与刑罚论展开。

二、犯罪参与体系的解释论比较

为了说明我国共同犯罪法律制度的属性，在比较“区分制说”“单一制说”“既非单一又非区分制说”三种观点的基础上，分别从解释论角度展开评析。

(一)解释论的各观点比较

1．“区分制说”的基本理由 主张我国的共同犯罪法律制度属于“区分制说”的理由为:第一，我国《刑法》存在正犯以及正犯与共犯的区分。区分制的核心概念是正犯，参与类型界分为正犯与共犯(教唆犯与帮助犯)。虽然《刑法》没有明文规定正犯，但是“区分制说”认为法律条文隐含了“正犯”。陈兴良指出，可根据教唆犯这一法定共犯类型来证明《刑法》承认正犯。教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人，《刑法》既然规定教唆犯，没有道理不承认正犯(实行犯)［2］(P638)。第二，《刑法》承认共犯从属性说。共犯从属性是区分制的主要特征，区分制甚至被称为“从属的体系”。故而“区分制说”必须证明《刑法》承认共犯从属性。周光权根据“拟制正犯”现象认为，只有立法者采用了共犯从属性说，才会需要在《刑法》分则中规定“拟制正犯”来填补处罚漏洞。因为共犯从属性说自身会缩小处罚范围，故而立法者会从刑事政策的角度把个别共犯行为“升格”为正犯加以处罚，如规定帮助毁灭、伪造证据罪、教唆他人吸毒罪、协助组织卖淫罪等等［3］。另外，《刑法》第29条第二款的规定可谓是从属性说的最大障碍，该条款是对独立教唆犯的处罚规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”许多学者认为该条款体现了共犯独立性说，因此否定了共犯从属性说。支持共犯从属性说的张明楷将29条第二款限缩解释为“被教唆人已经着手实行犯罪但没有既遂时，教唆犯才受处罚”［4］(P378)。这种解释的结论自然符合了共犯从属性的要求。

2．“单一制说”的不同见解 “单一制说”与“区分制说”针锋相对，该说指出:第一，《刑法》不存在正犯与共犯的区分。刘明祥认为，《刑法》有关共同犯罪的规定没有出现正犯(实行犯)的概念［5］。“单一制说”还对陈兴良的观点予以反驳:教唆犯并非独立的共犯类型，因为教唆犯最终按照其在共同犯罪中所起作用划分为主犯或从犯进行处罚，故而不能以教唆犯来证明正犯的存在［6］。第二，即使《刑法》存在正犯与共犯的区分，也不承认共犯从属性说。刘明祥认为，从属性原理在我国《刑法》中完全没有存在的余地，特别是《刑法》对教唆犯的规定，明显不从属于正犯［5］。《刑法》第29条第一款规定:“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”在司法实践中，教唆犯一般都是作为主犯来处罚，被教唆的实行犯是作为从犯处罚。根据德日刑法的规定，按照共犯从属性原理，教唆犯是参照正犯来处罚的，教唆犯不可能处于比实行犯更重要的位置，也不可能被科处比实行犯更重的刑罚［5］。

3．“既非单一又非区分制说”的主要观点 任海涛主张“犯罪参与归属待定论”。他认为，由于我国的参与论在立法逻辑上的不彻底，以至于形成了无法定位为区分制还是单一制的模糊状态。《刑法》对共同犯罪的规定似乎倾向于不区分正犯与共犯，但是29条又规定了教唆犯。如果说立法采用了区分制，没有道理不对帮助犯进行规定［7］(P62)。

(二)解释论各观点的评析

1．“区分制说”与“单一制说”均不违背我国《刑法》，在现有刑法体系下均具有一定的合理性 第一，我国《刑法》存在正犯与共犯的区分，但这并非两种参与体系的本质区别。一方面，以高铭暄为代表的通说观点支持了“区分制说”。高铭暄指出:“由于为教唆犯单独规定了一条，可以说已解决了定罪问题，因为像组织犯、实行犯、帮助犯，在条文中已包含，定罪是不成问题的。”［8］(P32)这种观点认为正犯(实行犯)隐含在法律条文中，只是没有明确规定而已，而且“单一制说”的批判并不充分。教唆犯在处罚上的非独立性(作为主犯或从犯处罚)并不足以成为否定教唆犯存在的理由，毕竟教唆犯的认定与处罚是两个不同的问题。另一方面，部分坚持单一制的学者也肯定正犯与共犯的区分。“单一制说”内部有两种主张，即形式的单一正犯体系说与机能的单一正犯体系说。前者主张不区分犯罪参与类型，刘明祥是代表;后者承认需要区分犯罪参与类型，江溯是代表。机能的单一正犯体系将参与类型划分为直接正犯、诱发正犯与帮助正犯，分别对应于区分制下的正犯、教唆犯与帮助犯，因此，可以认为在是否承认正犯与共犯区分方面，机能的单一制与区分制的观点一致。但是亦不能因此认为单一制与区分制缺少实质上的区别。机能的单一正犯体系仅仅是在形式上承认这种区分，“在价值上、本质上、责任上，各种犯罪形式都是同等的正犯类型”［9］(P23)。也就是说，机能的单一正犯体系虽然承认正犯与共犯的区分，但认为共犯与正犯具有价值的等同性，因而否定共犯从属性。而区分制则主张正犯与共犯在价值上不等同，正犯优于共犯，共犯从属于正犯。由此可见，机能的单一制与区分制的关键区别不在于形式上是否认可犯罪参与类型的划分，而在于实质上是否承认正犯与共犯在价值上的等同，具体表现为是否承认共犯从属性。

第二，我国《刑法》允许共犯从属性说或者共犯独立性说的存在，因而“区分制说”与“单一制说”均具有存在的合理性。“区分制说”并未找到充分的论据证明《刑法》承认共犯从属性，因而不能彻底驳倒“单一制说”的观点。虽然《刑法》第29条第二款关于教唆犯的规定比较明显地反映了单一制的特征(共犯独立性说)，但并不意味着完全排斥区分制的解释。无论单一制(独立性)还是区分制(从属性)，都可以在现有《刑法》中找到依据。支持区分制的周光权用“拟制正犯”论证共犯从属性说，本文并不赞成。周光权列举的“拟制正犯”包括帮助毁灭、伪造证据罪，教唆他人吸毒罪，协助组织卖淫罪等。在第一种情况下，正犯不受处罚是因为欠缺有责性，即作为正犯的犯罪人毁灭、伪造自己犯罪的证据，因欠缺期待可能性而不受处罚［10］(P306)。在后两种情况下，正犯之所以不受处罚是因为欠缺刑事违法性，即作为正犯的吸毒者与卖淫者的行为尚未达到刑事违法的程度。在周光权看来，是因为立法者坚持了从属性说，否定“没有正犯的共犯”，所以在上述场合存在处罚漏洞，需要通过立法弥补。本文认为，区分制之所以采用共犯从属性说，本质上是将正犯与共犯视为法律地位不平等的“第一次责任”类型与“第二次责任”类型的结果［11］(P295)，正犯地位高于共犯，正犯是处罚的重点。因此，当正犯欠缺刑事违法性不受处罚时，刑法就不能介入和处罚共犯，这是彻底贯彻共犯从属性说的必然结论。既然作为正犯的吸毒与卖淫行为没有达到刑事违法性的程度，为什么还要处罚作为共犯的教唆吸毒与协助组织卖淫行为呢?立法者所以设置这两种罪名，显然是根据教唆吸毒与协助组织卖淫行为各自独立的社会危害性。因而与其说是立法者在填补共犯从属性说遗留的处罚漏洞，毋宁说是对共犯从属性说的背离。

为了贯彻共犯从属性说，必须跨越《刑法》第29条第二款这个障碍。张明楷将该条款限缩解释为:“被教唆人已经着手实行犯罪但没有既遂时，教唆犯才受处罚”。刘明祥认为这种解释方法“与现代法治原则不符，违反了‘罪刑法定原则要求对刑法作严格解释’的基本原则”［5］。本文不同意这种观点。罪刑法定原则的基本立场是限制刑法介入的领域和保障人权，因此现代罪刑法定原则不会禁止有利于被告人的类推解释［12］(P77)。对《刑法》第29条第二款的规定进行目的性限缩解释并没有扩张，反而缩小了刑法处罚的范围(将被教唆人尚未着手实施犯罪时的教唆犯排除出犯罪圈)，其实质是对被告人有利的，因此当然没有违背罪刑法定原则的基本精神。所以至少在解释论上，限缩解释应当是允许的，共犯从属性说与我国《刑法》的规定之间没有根本冲突。

从字面意思来看，《刑法》第29条二款的规定自然体现了共犯独立性的观点。共犯独立性的基本精神就是从共犯(教唆犯和帮助犯)自身行为中探求可罚的依据，因而符合单一制的旨趣。综合上述观点，从《刑法》第29条第二款的规定来看，虽然比较明显地体现了单一制的特点，但是该条款也能够容许目的性限缩解释下的共犯从属性说。区分制与单一制的两种主张均不违反我国《刑法》的相关规定。

2．“既非单一又非区分制说”没有把握犯罪参与体系的本质特征，不具有妥当性 如前文所述，单一制与区分制的实质对立在于是否承认犯罪参与类型的价值异质性。因此根据该标准只能划分出非此即彼的两个子项，不可能既承认正犯与共犯的价值等值，又认为正犯与共犯的价值不等值，所以，“既非单一又非区分制说”存在形式逻辑的自相矛盾。进而仔细分析该说，其主张仅仅是对刑法规范的字面含义的形式解读。而正如本文之前的分析，通过运用一定解释方法，不难得出单一制或区分制的结论。可见，“既非单一又非区分制说”明显不具有合理性。

综上可知，在有关我国共犯制度归属的三种观点中，“既非单一又非区分制说”没有看到单一制和区分制的实质对立，犯了逻辑错误，并不妥当。“区分制说”与“单一制说”都不违背《刑法》的规定，也都能在法律文本中找到支持自己的论据，因此，还需要从立法论的角度进一步探讨这两种观点的合理性。

三、犯罪参与体系的立法论选择

(一)在犯罪论层面的立法论比较

犯罪、刑罚和处分是现代刑法的几个基本概念［13］(P17)，犯罪论与刑罚论是刑法学体系的主要内容。犯罪参与体系的价值比较应当以犯罪论与刑罚论为中心。犯罪论由构成要件、违法性与责任组成;刑罚论的核心是刑罚裁量的准据。

1．构成要件论比较 在构成要件领域，如何理解正犯构成了单一制与区分制的主要分歧。区分制认为，唯有亲自实现刑法分则的具体构成要件才能成立正犯，实施修正构成要件的只能构成共犯。单一制主张无论是正犯还是共犯，均直接符合刑法分则规定的构成要件，所有的犯罪参与类型皆为正犯。

基于对正犯的不同理解，“单一制说”与“区分制说”展开相互批判。一方面，“单一制说”批判区分制容易造成处罚的罅隙。任海涛指出，“依据区分制，立法者在搭设整个犯罪参与体系的时候，必须在刑法总则中建立间接正犯、共同正犯、教唆犯与帮助犯等概念，概念之间难免产生重合与空隙，从而容易产生处罚的漏洞。”［7］(P119)另一方面，“区分制说”批评单一制无视构成要件的定型性，违反罪刑法定原则。“区分制说”认为，单一制将因果关系的起点视为构成要件的实现，由此认为刑法分则直接对共犯作了规定。这种观点背离了社会上一般人对实行行为的理解。一般人是很难将出借工具的举止(共犯行为)理解为窃取他人财物的行为(正犯行为)，但单一制将这两种行为视为相同。

从本质上而言，单一制和区分制对正犯的理解与其选择的解释方法有密切联系。区分制采用限制的正犯概念，这是由于其对构成要件作了严格的形式解释;单一制接受扩张的正犯概念是因为运用了实质解释。伴随着刑法理论与实践的发展，区分制并没有固执坚守形式解释的立场，而是有限度地采用了实质解释，间接正犯的发展就是实例。蔡圣伟指出，为了适应保护法益的需要，区分制创造性地将正犯概念扩张解释，将在共同犯罪中实质上相当于正犯的人视为间接正犯，从而适用正犯的刑罚，这就突破了“亲自实现构成要件的是正犯”的原则［14］(P137)。例如，原本只有亲自持刀致人死亡的才是杀人罪的正犯。但是在某些场合，如教唆完全不能辨认自己行为性质的精神病人杀人的，其作用不亚于直接持刀将被害人杀死，区分制将这种教唆者认定为正犯(间接正犯)，这是区分制对正犯概念所作的扩张解释。这样的现象还出现在数人各自实施构成要件的一部分却成立共同正犯(正犯)的场合。只不过德、日等区分制国家一般在立法上明确规定共同正犯的概念。区分制如果没有明文规定共同正犯、间接正犯，那么在认定正犯的时候就要作实质性的扩张解释。

总之，两大参与体系在构成要件上的对立并非质的不同，即形式解释论与实质解释论之间的对立;而是量的差异，是部分选择实质解释还是彻底坚持实质解释之间的对立。两大犯罪参与体系在构成要件层面上其实并不存在太大的实质分歧。

2．违法论比较 “单一制说”批判区分制的建立根本上违背了刑法保护法益的目的;“区分制说”则指出单一制无法胜任法益保护的任务。“区分制说”认为，一则单一制会使处罚范围不当扩张，例如处罚缺乏正犯行为的单纯教唆行为或帮助行为的未遂;二则单一制会产生处罚漏洞，在身份犯与目的犯的场合，如果缺乏特别规定，会遗漏了对参与犯罪的无身份者与无目的者的处罚。试以身份犯为例加以说明，区分制认为，身份犯只能由正犯构成，缺乏身份的参与者只能成立共犯。但是由于单一制将共犯皆视为正犯，那么在身份犯场合，教唆犯或帮助犯也必须具有特定的身份才能受到处罚。例如，贪污罪是身份犯，正犯必须具有国家工作人员的身份。但是在单一制下，教唆或帮助他人贪污者也是正犯，因此除非具有国家工作人员的身份，否则就不受处罚。

首先，正如本文以上所指出的，区分制确实可能存在处罚漏洞，这是立法者以下位概念构建共犯制度的必然结果。但是区分体系并非对处罚漏洞视而不见，而是依靠立法修正或实质解释的方法予以填补。因此不能武断地认为区分制不能实现保护法益的刑法目的。

其次，单一制确实可能存在过度扩张处罚范围的危险，但是可以通过立法避免。例如《意大利刑法典》《奥地利刑法》和《阿根廷刑法》中皆有排除共犯未遂可罚性的规定，以防止处罚的不当扩大①例如《意大利刑法典》第115条指出:“除法律另有规定外，如果两人或两人以上为实施犯罪的目的达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。”。

最后，关于单一制存在处罚漏洞的问题，可能来自区分制的偏见。以身份犯为例，区分制认为只有具备特定身份者才能构成身份犯的正犯，而不具备特定身份者只能构成身份犯的共犯。但是，就连区分制内部也未必能够恪守这一原则。陈子平指出，公务员A利用其非公务员之妻B收受贿赂，B与A构成共同正犯［15］(P433)。共同正犯也是正犯，因此无身份的人(公务员妻子B)也可以构成身份犯(受贿罪)的正犯。所以无身份者不能构成正犯的观点无论是理论还是实务均已被突破。以这样一个屡被突破的“原则”来批判单一制并不合适。

总之，在法益保护和处罚范围设定上，单一制与区分制之间的分歧可能被理论界有意夸大了。法益保护与处罚范围的平衡是一个极为现实的问题，务实的立法者与司法者绝不会因循守旧、固步自封。

3．责任论比较 责任论主要是“单一制说”对区分制的攻讦。“单一制说”认为区分制坚持的共犯从属性说违背了个人责任原则。所谓个人责任原则“是指任何个人只能对其自己所实施的犯罪承担责任，而不能对他人实施的犯罪承担责任。”［16］(P170)共犯从属性说主张，共犯只有通过正犯才能侵害法益，共犯的责任从属于或派生于正犯。“单一制说”认为这种观点违背了“无行为即无责任”的个人责任原则。

本文认为，“共犯从属性说与个人责任原则相矛盾”的观点尚有疑问，需要仔细分析。“对共犯从属性说的理解必须结合共犯处罚根据理论。”［9］(P11)共犯从属性说讨论的是什么条件下共犯会受处罚，共犯处罚根据理论研究的是共犯为什么受处罚。学界通常将共犯处罚根据理论区分为责任共犯说、不法共犯说与惹起说(因果共犯论)，惹起说可继续划分为纯粹惹起说、修正惹起说与折中惹起说。目前责任共犯论与不法共犯论已经衰退，争论在惹起说内部展开。

首先，纯粹惹起说是抛弃了从属性原理并与共犯独立性极为亲近的学说，“共犯独立性主张共犯的处罚根据在于共犯自己的行为，因此不存在与个人责任原则抵触的问题。”［17］(P551)

其次，修正惹起说彻底坚持了从属性立场，主张共犯的处罚根据在于共犯参与了正犯实施的法益侵害，共犯的违法性非由共犯行为产生，系完全由正犯行为的违法性导出，共犯违法性完全从属于正犯违法性。由此可见，该说确实与个人责任原则冲突。

最后，折中惹起说是介于纯粹惹起说与修正惹起说之间的主张，该观点认为共犯处罚根据部分源自共犯行为之固有违法要素，部分源自正犯行为之违法性。该说认为，在能够肯定正犯行为具备构成要件该当性和违法性的场合，就可能肯定狭义共犯的构成要件该当性，此时只要不能肯定共犯具有违法性阻却事由或责任阻却事由，共犯即成立。换言之，如果共犯具有违法性阻却事由或责任阻却事由，那么共犯不成立。这种理论实际是“将违法性的积极连带转换为消极连带”［18］。正犯的违法仅仅是共犯违法的必要非充分条件，正犯违法不一定导致共犯违法。以折中惹起说为面向去解读从属性，可以发现从属性说的主旨是限制共犯成立范围，而不是为共犯提供积极的处罚依据。换言之，折中惹起说始终坚持“正犯是核心角色(第一责任类型)、共犯是边缘角色(第二责任类型)”，将从属性理解为限制共犯成立与刑法介入范围的条件。

本文认为，以折中惹起说为基础的从属性并不违背个人责任原则。个人责任原则与罪刑法定原则类似，以保障人权和限制刑法过度介入为出发点。正如罪刑法定原则允许有利于被告人的类推解释，个人责任原则也不会禁止限制刑罚适用的从属性说。因此，可以认为依照折中惹起说理解的共犯从属性说并不违反个人责任原则。

综上所述，从属性说是否与个人责任原则相抵触，取决于采用哪种共犯处罚根据学说，纯粹惹起说与折中惹起说都是符合个人责任原则的学说，单一制的批判可能略显武断。

(二)在刑罚论层面的立法论比较

“单一制说”认为区分制的量刑模式过于僵化。区分制一般要对正犯与共犯配置不同的法定刑，通过对二者的区分来实现参与者刑罚个别化。“单一制说”指出，这种量刑模式是对参与形式的功能定位错误:参与形式的功能仅在于为犯罪界限的划定提供标准，但是其挑选的各种行为类型内部，不能保证每一种外观相似行为的具体不法程度一致［7］(P118)。

“区分制说”认为单一制欠缺量刑基准，容易导致刑罚不确定。单一制放弃了以区分参与形态作为基本量刑标准的做法，但是也没有发展出精致的量刑规则。为了实现刑罚个别化，单一制或在立法中规定繁琐的量刑规定，或一切委诸法官在具体案件中的自由裁量。前者导致法典过分冗繁，后者导致法官权力过大，难以发挥刑法的“法治机能”。

首先，“区分制说”内部也认识到区分制的量刑缺陷。钱叶六指出，德日的单层次区分制在一定程度上混淆了分工与作用的功能，导致正犯与共犯不再是分工分类标准下的参与人类型，构成要件行为于正犯与共犯的区分所存在的定型意义随之丧失，从而有违法治国家的构成要件的明确性原则［19］。

其次，“单一制说”提出了两个量刑标准来反驳“区分制说”的批判，如金阿普费尔(Kienapfel)的“刑罚裁量完全性考量”与法定特别量刑事由。但本文认为，这两个量刑标准不无疑问:一是关于“刑罚裁量完全性考量”。金阿普费尔的所谓刑罚裁量考量，核心是在构成要件层面对行为人作概念区分，以此作为刑罚裁量时判断罪责的依据。也即在刑罚裁量时考虑参与形态的意义［20］(P196)。那么问题就是如何确定参与形态与不法程度之间的关系。如果说参与形态决定不法程度，那么这种量刑模式同区分制还有什么区别?“单一制标榜不区分正犯与共犯，但实质不过是将参与形式的区分从犯罪论移至了刑罚论。”［21］(P564)如果说参与形态不决定不法程度，而是与其他主客观要素一起作为判断不法程度的资料，那么在上述诸多资料中法官量刑时应如何取舍?该说不能给出满意答案。二是关于，“特别量刑事由”。特别量刑事由是指单一制刑法典中的特别量刑规定。以《意大利刑法典》为例，该法在第111条和第112条规定了共同犯罪的“特别量刑事由”。第111条规定:“指使因其人身条件或者个人身份而不可归罪的或者不受处罚的人实施犯罪的，对该人员实施的犯罪负责，并且刑罚予以增加……”该条款实际上近似于对区分体系下的间接正犯的规定。第112条规定了加重处罚的条件，主要包括:参加共同犯罪的人数达到五人及其以上，或者发起或者组织犯罪合作的，或者在共同犯罪活动中起领导作用的，或者在行使其权力、领导或者监督职责时指使其雇员实施犯罪的，或者指使不满18周岁的未成年人或者处于精神病或精神缺陷状态的人实施犯罪的，等等。总之，《意大利刑法》规定的特别量刑事由，除了根据参与犯罪的人数之外，基本是根据参与形式(间接正犯或者组织犯)来确定的。由此可以看出，特定的参与类型仍旧在确定刑罚时具有决定意义。

刘明祥为了解决单一制的量刑准据问题，提出了“主犯正犯化”的观点，即“有必要将实施帮助行为者，除对犯罪的完成具有决定性作用的情形外，均认定为从犯;对实施实际行为的，除了有足够的证据证明是起次要作用的情形外，原则上认定为主犯。”［22］刘明祥的观点实质上已趋近于区分制了。而且，什么情况构成所谓的例外，即行为人具备什么样的主观或客观要素，就能够抵消参与形式在不法程度上的决定性影响?目前的单一制论者还难以拿出令人信服的客观标准，那么单一制在量刑上就具有潜在的不确定性。

四、结 论

综上所述，本文认为，在解释论上，“既非单一又非区分制说”没有把握犯罪参与体系的本质，不具有妥当性。“单一制说”与“区分制说”在现有的刑法体系下均能够自圆其说，不违反罪刑法定原则。在立法论上，从犯罪论考察单一制与区分制，二者只是思考路径不同，在解决实际问题时不存在太大差异。但是在量刑准据方面，“单一制说”还难以提供令人信服的理由以回应“区分制说”的批判。或许区分制采用的量刑模式并不理想，可能导致量刑僵化，有时难以实现实质公平。但是单一制无法提供更加合理的量刑方案，连基本的形式公平也无法保证。因此，本文认为在立法论上坚持单一正犯体系不具有妥当性，正犯与共犯区分体系仍然值得提倡。

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