委托行使公权力的事例研究——行政契约VS私法契约

汪厚冬

20世纪后半期以来，尤其是20世纪70至80年代以来，随着经济全球化的浪潮，西方国家掀起了一场以放松管制、降低成本、提高效率为主旨的公共行政改革运动，因此，“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论被接受，行政机关遂呈几何数之增繁交涉，行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求，日形迫切。”〔1〕城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1999年版，第5页。在此背景之下，现代国家所应担负的公共事务极其复杂，但行政资源的有限性与公众获得幸福的愿望之间存在一定的紧张关系。因此，现代行政机关时常将传统的公共事务逐渐向私主体予以开放，即私人作用在现代公共行政事务中已普遍存在，〔2〕以美国为例，私人主体正逐渐深深介入到管制、提供服务、政策设计与实施之中，私人对管制的贡献从 “纯粹”咨询性的作用直至全面承担决策权力。即使在传统的命令与控制式管制中，实施与执行过程在很大程度上也都取决于被管制实体本身，如公共利益或行业组织等独立的第三方，通过在许多的管制情境下监督服从情况而且充任私人总检察长，同样可以在实施与执行中发挥重要作用。参见 ［美］朱迪﹒弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第323—330页。由此公私合作、伙伴关系以及合作行政等观念逐渐步入行政法学的研究视野。在以合作行政为主旋律的今日，政府通过政府采购、契约、服务外包、公私民营化等方式委托私人处理相关事务已普遍存在，这给传统行政法学理论带来了巨大挑战，如行政法学界对 “行政”的界定难以取得共识就具有典型性。〔3〕行政法学界对于行政的界定有诸多学说，如消极说、积极说、综合说以及特征描述说等，但并未取得共识性的结论，参见翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第2—13页。在传统上，学界习惯性的将行政分为 “公权力行政” （öffentlich Verwaltung）与 “私经济行政” （Privatsrecht Verwaltung），对于后者通常也被称为国库行政，主要指以私法手段所完成之行为，例如行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为。〔4〕李惠宗：《行政法要义》（增订二版），台湾五南图书出版公司2002年版，第10—11页。但因现代公权力所涉范围较广，如何确定是否构成公权力行为或适用何种规范以及相关附随行为的性质等诸多问题均具有争议。故本文以公权力为基点，对委托行政权力予以系统的论述，在此基础之上，对 《行政强制法》上的代履行行为〔5〕代履行也称代执行，指在相对人依法负有履行排除妨碍、恢复原状等义务又逾期不履行，其后果已经或将危害交通安全、造成环境污染或破坏自然资源的情况下，行政机关代替相对人履行，或者委托没有利害关系的第三人代替相对人履行。对于代履行制度，在学理上有广义与狭义之分，但主要区别在于，广义上的代履行除了狭义代履行 （第三人执行）外，还包括行政机关自己实行义务人的作为义务 （自己执行），但主流学说均采狭义的代履行制度，即行政机关让第三人实施义务人的作为义务 （第三人执行）（参见杨建顺主编：《行政法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第205—206页）。在此，笔者遵从学术惯例在本文中也采狭义代履行概念。与商业性银行代理国库业务行为实践予以检视。

一、扑朔迷离的公权力：只能描述不能界定

委托行使公权力，在理论上又被称为行政委托，通常指出于管理的需要，某一行政主体（委托人）委托另一行政主体或其他组织及个人 （被委托人）以委托人的名义代行职权或其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度。〔6〕胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，第177页。在该界定中似乎并未涉及公权力这一核心概念，但据学者们的进一步阐述中均不约而同地提及行政委托必须符合一定的条件才可取得法律效力。〔7〕同前引 〔6〕，胡建淼书，第177页；叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第108—110页；陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第91页。因此，“公权力”仍应为委托行使公权力的核心概念，若不能对公权力的内涵予以描述，则委托行使公权力的构成要件与法律效果等系列问题将无法获得准确认识，故在此笔者将从实证法规范、实践态度以及学说态度等层面对公权力予以描述。

（一）实证法层面——宽泛

众所周知，“公权力”〔8〕对于公权力一词，在学术与实务上有时被认为是 “人”，如总统，有时被认为 “职务”，如公安机关执行的事务，但因本文主题所需，若未特别说明，文中的 “公权力”仅指后者即 “职务”。字眼广泛存在于现代法律规范之中，尤其在行政法律规范中 “公权力”绝对处于最高频率的词语之一，故在此笔者仅试举数例以推知其意思。首先，关于干涉行政领域的法律规范举一例，如 《中华人民共和国警察法》第6条规定，公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为； （三）维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；（四）组织、实施消防工作，实行消防监督；（五）管理枪支弹药、管制刀具和易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品；（六）对法律、法规规定的特种行业进行管理；（七）警卫国家规定的特定人员，守卫重要的场所和设施；（八）管理集会、游行、示威活动；（九）管理户政、国籍、入境出境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务；（十）维护国 （边）境地区的治安秩序；（十一）对被判处管制、拘役、剥夺政治权利的罪犯和监外执行的罪犯执行刑罚，对被宣告缓刑、假释的罪犯实行监督、考察；（十二）监督管理计算机信息系统的安全保护工作；（十三）指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性组织的治安防范工作；（十四）法律、法规规定的其他职责。可见在干涉行政领域的公权力内容极其丰富，涵盖了法律行为 （如行政行为）、事实行为等，其主要特征为强制性。其次，给付行政领域的法律规范，《中华人民共和国社会保险法》较具典型性，该法的第2条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。故此处的 “公权力”应从保障、照顾等角度予以理解。

由此可见，“公权力”的范围相当宽泛，大致可将其作如下理解，即政府机关或受托方所执行的具有强制性或照顾、保护性等事务。至于实务上如何操作，则有待于进一步的观察。若实务上对规范主义视角下公权力的界定予以否定，则将直接影响委托方式与法律效果等相关问题的解答。

（二）实践态度——模糊

在实践中，关于公权力的判定，主要体现在国家赔偿案例中，因为国家赔偿案例的构成要件之一就是行政主体违法 （或怠于）行使公权力，故在国家赔偿案件中，对公权力判定的实践较为丰富。众所周知，现行我国的国家赔偿范围，主要集中于因公权力违法 （或怠于）行使致使公民、法人或其他组织的财产权与公民的人身权受损才可获得赔偿，大量属于因公权力行使而受损事项均被排除在外，故在此需要以域外实践予以释明。公权力常常与统治权作用相当，如我国台湾地区最高行政法院80年度台上字第525号判决中就存在如下表述：按依 《国家赔偿法》第二条第二项前段规定，……所谓行使公权力，系指公务员居于国家机关之地位行使统治作用之行为而言。并包括运用命令及强制等手段干预人民自由及权利之行为，以及提供给付、服务、救济、照顾等方法，增进公共及社会成员之利益，以达成国家任务之行为。〔9〕李惠宗：《宪法要义》，台湾元照出版公司2012年版，第403页。此内涵的认定已属相当之宽泛，符合现代国家赔偿理论发展趋势，但在地政事务所职员奉命焚烧废弃公文资料造成的火灾事件一案〔10〕10我国台湾地区最高行政法院在判决中首先确认公权力在现代社会中相当宽泛，但其却认为该案不构成国家赔偿，其理由是：…如国家机关立于私法主体之地位，从事一般行政之辅助行为，如购置行政事务所需之物品或处理行政事务相关之物品，自与公权力之行使有间，不生国家赔偿法适用之问题。本件汪健仁等为上诉人之职员，奉上诉人之命令至嘉义县水上乡垃圾厂焚烧废弃之公文与资料，为原审确定之事实，则该处理已报废之行政公文、资料，能否谓系公务员于执行职务行使公权力之行为，不无疑义。案件发回更审，台湾高等法院台南分院 （八十一年度上国更 （一）字第一号），即依发回意旨判决，再上诉被驳回 （82台上197）。中，最高行政法院却认为职员焚烧废弃公文行为能否谓系公务员于执行职务行使公权力之行为存在疑义，故认定地政事务所职员奉命焚烧废弃公文资料造成的火灾不属于国家赔偿的范围，该裁判实在是令人费解。

此外，根据我国 《国家赔偿法》第7条第四款与第16条关于委托行使公权力所生赔偿问题的相关规定。对于此类的司法实践，笔者试图努力寻找相关司法案例，但均以失败而告终。但在翁某等与上海市黄浦区住房保障和房屋管理局行政赔偿纠纷上诉一案中，上海市第二中级人民法院 “奇怪”地认为，虽黄浦区房管局曾对上诉人作出黄房管拆 （2010）401号房屋拆迁裁决，后该裁决被依法确认为违法，但翁某依据该房屋拆迁裁决自行搬迁，并未由黄浦区房管局强制动迁，故作出维持原判，驳回上诉的决定即不予赔偿。〔11〕（2013）沪二中行赔终字第7号。对于该判决的妥当性，笔者表示怀疑，难道在我国只有强制拆迁才有国家赔偿适用的余地吗？在判决书中，上海市第二中级人民法院甚至认为，黄浦区房管局作出的拆迁裁决行为不属于公权力行使范畴，如此的判决理由与判决结论实在令人无法接受。

综上所述，实务态度尤其是司法实务对公权力的认识似乎并不明朗，尤其对于一个行政法治不发达的国度而言尤显突出，这对于现代公权力的认知并不具有太大的实益！

（三）学说态度——困惑

关于学说态度，现代学者通常从管理主体与适用公法这两个角度予以解说，如我国台湾地区吴庚学者就认为，公权力行政 （öffentlich Verwaltung）又称高权行政 （hoheitliche Verwaltung），指国家居于统治主体适用公法规定所为之各种行政行为，公权力行政之范围甚为广泛，在人民与国家或人民与地方自治团体间之权利义务关系事项，均属公权力行政之对象，所使用之行政作用方式为命令、行政处分、行政契约 （公法契约）或地方自治规章，于行政作用中占最主要之地位。〔12〕吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第9页。胡建淼教授也认为，行政权是国家行政机关执行法律、管理国家行政事务和社会事务的权利，其主要内容有：行政规范制定权、证明确认权、对权利的赋予剥夺权、对义务的科以免除权与对争议的调处权等。〔13〕同前引 〔6〕，第6—7页。对于学说上所谓的 “管理主体”，笔者认为，在现代不断变迁的公共行政视野之下，“管理”一词似乎显得有些不合时宜，其因可能过于强调政府与相对人之间的不平等而遭受诟病，故笔者在此愿以 “治理”而替代 “管理”一词。若再观“适用公法”，则让人显得有些 “丈二和尚摸不着头脑”之感。在公私法日益交融的时代，何为公法？何谓私法？学说上对此似乎一直处于争论不休的状态。〔14〕对于公法与私法的区分学说，在理论界主要有：利益说、从属说、旧主体说、新主体说等，参见前引 〔12〕，第20—21页。故笔者在此暂且抛开公私法的争论。众所周知，在福利国家、给付行政之下的公权力已逐渐渗透至社会生活的方方面面，据此学说上通常会作如下判断，即适用公法就一定会产生公法上的法律关系，但事实却并非如此，如政府采购行为中的公权力行为是依据 《政府采购法》而为之，但政府采购契约却被认为是私法契约，〔15〕在我国，除有特别的规定外，目前政府业务委托外包大多被定性为政府采购行为、纳入政府采购范围，适用政府采购法的规定，政府业务外包合同被视为政府采购合同。从 《政府采购法》第二条对政府采购的定义看，政府采购是指政府 （包括各级国家机关、事业单位和团体组织）使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为，采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等另外，从《政府采购法》第四十三条的规定看，政府采购合同适用民事合同法。参见王克稳：《政府业务外包的行政法认识》，载 《中国法学》2011年第4期。故大量通过该法实施的外包行政事务均不被认为是授予公权力行为。因此，基本上，当今政府采购契约的救济一直被作为民事案件进行处理的，即便在法治发达之域的我国台湾地区也是如此，行政法院的法官也仅能努力在规范的夹缝中创造性的利用公法规范，如台北高等行政法院在94停122涉高速公路ETC一案中，认定高速公路管理者与高速公路营运方间的法律关系为行政契约而非私法契约。

综上所述，实证法、实务和学说见解似乎差异不大，但实际情况仍不十分明朗，故笔者仅能作大致的判断，即公权力的范围实在过于宽泛，吾人无法对其予以具体界定，必须通过对委托行使公权力的构成要件与法律效果的研究之后，或许可以得出较为清晰的答案。

二、委托行使公权力的运作轨迹

（一）委托行使公权力的构成要件

行政法的任务在于对行政权的行使，从法治国的角度加以规制、指引，在此任务下，故现代国家在以官职设置为代表的行政组织的建制、主要制度等相关问题上均应受现代宪法所建立的权力分立原则、民主原则以及人民基本权利保障等原则的拘束。其中，行政职权法定要求行政机关行使行政权必须通过法律授权，任何法外的行政权行使均引发合法性危机，其法理意义在于，宣示了行政权是有限的、可数的，并为行政机关划定了行使行政权的外围边界。〔16〕章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第42—43页。具体至行政程序法学理论中，职权法定直接决定了行政管辖权的界定，比如我国台湾地区的 《行政程序法》第11条第一项与第五项分别规定：“行政机关之管辖权，依其组织法规或其他行政法规定之；管辖权非依法规不得设定与变更”。此外，国家机关依法行使行政权力源自于民主原则，根据权责统一的要求，行政机关行使行政权的同时已存在担责的可能性 （政治或法律责任），故管辖权 “系国家统治权的具体化，系指行政主体任务之范围，是职权或权限的来源，亦为责任的源泉”。〔17〕李惠宗：《受委托行使公权力之国家赔偿责任——兼论受委托行使公权力与依契约执行职务之区辨》，载 《台湾法学杂志》2011年第4期，第79页。因此，在行政权委托行使中，必须具有相当的依据，其权限不得自行移转他方。〔18〕在公权力可否移转 （或委托）问题上，我国有学者直接采否定态度，如阮传胜就认为，公共权力是不能 “外包”的，公共服务是可以 “外包”的 （参见阮传胜： 《公权力可不可以外包》， 《学习时报》2013年4月8日）。但笔者认为，在现代公共行政视野之下，公权力是可以委托行使的，这与现代善治理论与权力分立等理论相容的，只是在公权力移转 （或委托）上如何实现最佳的监控，从而满足良好行政的期待，这才是我们需要认真对待的课题。

1．委托依据。在我国行政法学研究中普遍存在一种观点，以规范国家行政权的行使为目标，行政委托必须存在法律依据的惯性学说思维。〔19〕参见前引 〔6〕，第179页；周公法：《论行政委托》，载，《行政法学研究》1998年第3期；刘栓柱：《论行政委托》，载 《河南社会科学》1998年第5期；马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第125页；王天华： 《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，载 《行政法学研究》2008年第4期。但随着以给付行政为代表的现代公共行政的发展，“无法律即无行政”的传统行政法思维正在遭遇前所未有的挑战，无法律依据的委托不成立委托的的神话早已破灭，例如，最高人民法院 《关于执行 〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条的规定，“事实上是承认了没有法律、法规或规章依据的行政委托亦能成立”。〔20〕甘雯：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第80页。故现代学说一般均认为，行政任务的委托可以依法律或其他法规，甚至经由合同来委托及授予执行权限，不过，若关于行政权力的委托，例如可以产生类似于行政决定的法律效果时，则应以法律授权为原则，否则滥由个人行使行政权，将使公权力行使之品质产生低劣不良之嫌。〔21〕同前引 〔4〕，第91—92页。因此，笔者认为，在现代社会中，行政机关在其职权范围内出于实现 “良好行政”之需，完全可以基于法律规范、行政行为甚至契约等进行权力的委托行使。其实，若细观我国当下行政实践不难发现，除了法律规范禁止的委托事项之外 （如 《行政处罚法》第18条第一款禁止将行政处罚权移转于个人与 《行政强制法》第17条第一款禁止将行政强制措施权委托），借助上述三方式进行行政委托在我国早已广泛存在于各个行政领域，在此笔者将就所掌握的材料分别进行列举：

（1）基于法律规范，《行政处罚法》第18条第一款规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

（2）基于行政行为，《税收征收管理法实施细则》第44条规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受托单位和人员按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受托代征单位和人员应当及时报告税务机关。虽然代收税款行为表面上具有规范依据，但该要求税务机关给被委托方颁发委托代征证书，税务机关颁发委托代征证书的行为理应属于行政行为的范畴，自不必存有争议。

（3）基于契约，《行政强制法》第50条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。此代履行行为虽然存在行政强制法的依据，但行政强制法对于代履行的具体细节并未规定，除非紧急状态下，通常情形主要是依据契约而展开的，如民间车辆修理公司受托办理车辆定期检验。另外，在治安领域内，近些年来颇受关注的行政委托现象为 “治安承包”，各地实践均是按所谓的 “治安承包协议”〔22〕对于治安承包现象曾在争议中予以实践，从浅层面而言，治安承包似乎存在严重的合法性危机，但正如金自宁副教授的分析认为，以功能视角与特定的政治哲学观点予以解释以及立足于新兴的法律经济学观点予以分析，都表明 “治安承包”的存在具有合法性依据。此外，为了避免非议，金自宁副教授认为，通过引入私法上的当事人之间的约定不能改变强制性规范的制度和公法上的行政契约制度来强化 “治安承包”的合法性，参见金自宁：《解读 “治安承包”现象——探讨公法与私法融合的一种可能性》，载 《法商研究》2007年第5期。进行运作的。

2．委托事项属于受托机关的法定职权事项。职权法定是行政法一以贯之的原则，是权力分立、民主以及人权保障等原则在行政法领域中的具体化表现，委托事项属于受托机关的法定职权事项，这不仅是对基于行政行为与契约等发生的委托予以监控，更是对 “公权力原则上应当由行政机关来行使”或 “国家垄断公权力原则”的适度关怀。这在法治发达之域的德国也是如此，德国 《基本法》第33条第4项规定，高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。该规定将公权力行使的权限保留给了公务员 （Beamter）与行政机关签订私法雇用合同，受普通劳动关系法规调整的职员 （Angestellter）和工人 （Arbeiter）是没有此项权限的。同时，由于有 “作为持续性事务”和 “原则上”这两个限定，将公权力行使委任给私人只能限定在暂时性和例外性的情形之下。这意味着将公权力行使委任给私人在德国受到宪法的限制。〔23〕王天华：《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，载 《行政法学研究》2008年第4期。在我国当下，因行政法治处于初创时期，规范主义思维较为单薄，故在实践中我们需要对那些违背法治精神，所谓创新管理方式的 “委托行使公权力行为”保持足够的警惕，否则会在根本上危及行政法治的根基。

3．委托事项公告。委托事项公告的目的在于使得民众得知原机关权限或事务已由他人负责办理，这不仅满足了民众知情权且有利于对第三人利益予以保护，故现代行政程序法中均重点提及委托的公告制度，如我国台湾地区的 《行政程序法》第15、16条规定，需将委任或委托事项及法规依据公告之，并刊登政府公报或新闻纸。

4．委托行使公权力的界限。目前，委托行使公共权力已广泛存在于我国的行政管理实践中，在治安管理、交通管理、社会保障执法等诸多领域，这不仅符合世界政府再造的趋势，即以企业经营理念与方法去改革公共部门，努力塑造小而美以及小而能的政府，而且也有助于推进我国现代法治政府的建设。但我国当下的委托行使公权力实践，在理论与实践中也存在诸多非议，各种怪象层出不穷，如治安联防大队、保安员等犯下治安案件是并不新鲜的新闻，〔24〕申屠清儿：《行政委托遭遇困境》，载 《浙江人大》2007年第12期。这给社会造成较为恶劣的影响，故委托行使公权力的界限值得关注，“合作国家只是一种国家模型，因此构成现代国家主要内容特征之主权国家、法治国家、社会国家依然存在，而事实上，所谓合作或协商，也经常处于高权影响下，所谓国家之担保责任也暗示着国家应付最后责任，故行政法上人民的参与及合作其界限仍存在”。〔25〕张桐锐：《合作国家》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会：《当代公法新论 （中）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，台湾元照出版公司2002年版，第579页。在联邦德国因基本法第33条第四款有关 “功能保留”的规定，即高权权限 （hoheitsrechtliche Befugnisse）保留给制度意义上的行政担当中的官员行使，故学界一般认为，高权权限的行使，作为持续性事务，原则上必须委任给拥有公法上劳动关系和忠诚关系的公务勤者，即临时性事务或例外事务的情况下，即使将高权权限的行使委托给非官员的人也是允许的。〔26〕Franz－Heinz Frantzen，Der beliehene Unternehmer nach geltendem Recht．1960，S．48；Steiner，a．a．O．（N．3－b），S．260．在美国，禁止将 “本质上属于政府之职能”（inherently government functions）委托民间办理，根据美国联邦采购政策局 （Office of Federal Procurement policy）第92号政令 （Policy Letter 92）阐释所谓 “本质上属于政府之职能”，谓：某职能与公共利益密切相关致应由政府公务员执行者，本质上属于政府之职能，此等职能包括运用政府权力之际行使裁量之活动，及代表政府作出决定时使用价值判断之活动。〔27〕汤德宗：《行政程序法》，载翁岳生编：《行政法》（下），中国法制出版社2009年版，第976－977页。据此，笔者认为，委托行使公权力的活动范围应存在边界性，此边界即为委托行使公权力必须具有委托的依据，对于国家享有独占性的公权力领域，因其拥有强制性权力作为后盾的国家任务应具有法律依据，而其他领域则须具有行政行为甚至清晰的契约作为委托的依据，〔28〕在我国有部分学者认为，委托行使公权力必须有法律基础才可为之，其主要理由为 “国家垄断公权力行使”这一原则出发认为，公权力原则不能委托给非权力组织行使的，除非法律存在明确的规定 （参见王天华：《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，载 《行政法学研究》2008年第4期）。对于此观点，笔者表示异议，即便在法治发达之域的德国与美国理论与实践中也非如此，德国的航空管制权限的委托给私人，在违宪争议中得以实施 （参见 ［日］米丸恒治：《私人行政：法的统制的比较研究》，洪英、王丹红、凌维慈译，中国人民大学出版社2010年版，第134—150页）；美国的政府机关与私人主体签订契约履行诸如监禁等传统的职能时，则引发诸多争议但实践却在发展，正如朱迪﹒弗里曼教授言道，“排他性地关注传统的限制会导致我们无视另外一种混合措施的可能……将宪法性的限制适用于私人管理者或许有助于控制滥权，但各种替代性的责任机制既可以更好的控制风险，又可以更好地促进有效的矫正政策” （参见［美］朱迪﹒弗里曼： 《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第438—439页）。以防行政机关借委托行使公权力之名进行所谓的 “出卖公权力”行为从而力图推脱责任。“只要国家任务未完全去除，即国家之责任仍存在，则公私参与及合作，其界限即存在，国家尤其不得因公私之合作及参与而发生出卖公权力之事”。〔29〕陈春生：《行政法之学理与体系》（二），台湾元照出版公司2007年版，第71页。

（二）委托行使公权力的法律效果

1．独立行使公权力。所谓独立指的是受托人依委托意旨并依自己独立意思、自己名义判断完成事务，不必事事均向委托人报告或请示，以显现出其行使权力如同原机关一般。学界一般认为，德国的行政助手是在行政机关的指示下协助处理行政事务，性质上为行政机关之辅助人力，并非独立之官署或具有自主之地位，辅助者亦非公务员法上之公务人员，故不具有独立性，而非受托行使公权力。〔30〕同前引 〔12〕，第124页。但笔者认为，若独立行使公权力要件不明确，是否属于委托行使公权力的范畴？因在 “依所涉事务的公共利益重要性而确定”部分将作详细阐释，故在此笔者自不必赘述之。此外，受托人独立行使公权力，并不意味着其完全逃逸于委托人的监督控制，只能认为是相对独立而已，比如，在联邦德国，主流见解认为，委托私人行使行政权限后，特许者要受到委托行政厅的监督。其中，不仅含有合法性监督、法律监督，还有对其行为是否符合目的而进行的专门监督。〔31〕［日］米丸恒治：《私人行政：法的统制的比较研究》，洪英、王丹红、凌维慈译，中国人民大学出版社2010年版，第312页。

2．对外行使公权力。在理论上，所谓 “对外”与 “对内”的区分，具体至行政法学领域极具典型的是在行政行为的分类中，基于行为的效力范围对行政行为所做的一种划分，外部行政行为主要强调行政主体对社会事务的一种法律管理，而内部行政行为是指行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理，如上级公务员对下级公务员发布命令、指示。〔32〕同前引 〔6〕，第198—199页。具体至委托行使公权力领域，其主要强调的是受托的公权力行使的对象是委托者以外的一般民众或公物或私有财物，受托者作出的行为与委托者作出的行为效果相同，即合法的行为一经作出，将形成行政法律关系，足以导致当事人间的权利、义务的获得、变更或丧失。

3．公权力委托：依所涉事务的公共利益重要性而确定。公权力委托需依所涉事务的公共利益重要性而确定之，其关键在于公权力委托受托者可独立行使公权力而执行任务且不受行政机关指挥，这是与行政助手 （行政辅助人）的最大区别之所在，行政助手须受行政机关 （公务员）指示始能执行行政任务，如发生交通事故时，私人受警察之委托指挥交通。〔33〕陈敏：《行政法总论》（七版），新学林出版有限公司2011年版，第988—989页。但基于法治国之下的权力分立原则，国家行政权的行使，应由行政机关负其义务。行政机关虽可将特定事务之执行权限委交由私人或民间团体代为行使，然而，基于 “制度之法律保留 （institutioneller Gesetzesvorbehalt）”要求，行政机关不得将全部权限委由他人行使，否则该机关即无存在的必要，故在公权力委托行使的情形下，仅许行政机关就职权范围的部分特定事项，将其执行权限委托私人或民间团体行使。〔34〕同前引 〔31〕，第58—65页。实践中，域外大部分国家均将那些涉及公共利益、其产品或者服务具有公共性、传统上认为应由国家垄断经营的政府经营性业务，通过政府经营特许将某些行业的公共物品或公共服务的供给职能转移给私人主体，以及部分以法律执行为为主要内容的政府行政性业务，如委托代扣、代缴税款，而对于那些由政府免费提供或仅收取成本费用的公共服务业务的政府事业性业务通常采取的是行政助手 （或行政辅助人）模式。因此，依所涉事务的公共利益的重要性来补充 “独立”与 “对外”等要件在判断委托行使公权力方面的不足。简而言之，若事务的执行或完成涉及重要的公共利益，虽然独立与对外并不明晰，亦可被认定为存在受托行使公权力的情形。例如，在我国台湾地区的台中县大甲溪砂石河道整理采取整体管理改善计划委托契约一案中，该契约为我国台湾地区的经济部水利署第三河川局与砂石公司间的契约，旨在执行河床砂石采取、河道整理等工作。我国台湾地区台中高等行政法院认定该契约为行政契约，理由为，该契约的目的，即在执行大甲溪之砂石采取整体改善计划，核与公益及公共服务有重要关系，自属行政契约，则因该契约所生之法律关系，自应循行政诉讼之程序解决。〔35〕参见我国台湾地区最高行政法院95判1137。该案虽未论及是否构成委托行使公权力，但该契约的标的即在执行我国台湾地区水利署的职权，由此产生公法上的权利义务关系：开采砂石与疏浚河道，自应属于受托行使公权力的范畴。

4．行政契约抑或私法契约？除了以法律规范与行政行为而委托公权力行使外，若以契约而作的委托，属于行政契约抑或私法契约？在学说上与实践中存在争议，具体内容将在事例解析部分予以阐述，故暂且不详述之。行政契约也称行政合同，是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。〔36〕余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第253页。因其主要围绕行政法律关系的发生、变更或消灭为中心而展开的，故与公权力的委托较为相似。因此，笔者认为，委托行使公权力的契约一定为行政契约，以便受行政法律规范的规制 （尤其是行政程序法的规制），理由为，“行政机关行使公权力时具有一定程度的管制效果，人民的自由权利将受到相当的影响。现代法治国家虽然有比例原则、平等原则等宪法上的原理去保障人民的自由权利免受国家的不当侵犯，但仍显不足。因此有必要由行政程序法在程序上做一定程度的规范，以进一步确保人民的自由权利”。〔37〕叶俊荣：《面对行政程序法——转型台湾的程序建制》，台湾元照出版公司2002年版，第81—82页。至于非权力性行为，只是不受现代行政程序理念的约束，但是否一定成立私法上契约，笔者对此类观点还是持有相当的保留态度。〔38〕例如政府采购全部采取私法契约简化之，但若公安机关的武器弹药等采购也采用私法契约，则是否与国家安全相违背？对此，我国台湾地区的吴庚学者曾指出，不得作为私法契约标的的事项，而以契约形态作成时，自应视为行政契约，参见前引 〔12〕，吴庚书，第270页。

三、实践关怀：剖析制度事例

（一）代履行中的第三人履行与行政机关间形成的法律关系性质定位

随着社会变迁的日剧加速，行政事务的日益繁重和行政人员限于编制无法增加，将一些行政强制执行事务交由私主体执行，增加执法主体势必成为必然的选择。《行政强制法》对行政机关可以委托没有利害关系的第三人代履行以及对代履行所涉相关制度作了初步规范。但对于委托机关与 “代履行第三人”之间的法律关系的性质问题并未予以明确，故在理论与实践中存在两种截然不同的观点，一是认为两者是公法关系，系行政委托关系或公法委托关系。如有学者指出，行政机关与当事人是一种公法上的委托关系，〔39〕袁曙宏：《行政强制法教程》，中国法制出版社2011年版，第139页。这种委托关系一般是通过行政合同确立，当然在立即代履行中未必有合同存在。二是认为两者是私法关系，是一种民事委托代理关系。如有学者认为，行政机关与受其委托从事执行任务的私人之间，并无公权力的成分，基本上是一方出钱、一方出力的交易，行政助手在行政强制执行的代履行中属于民事合同。〔40〕杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版，第164页。三是认为需区分 “非常时的代执行”与 “平常时的第三人执行”，在 “非常时的代执行”两者间形成的是公法关系，而 “平常时的第三人执行”与 “非常时的代执行”根本不同，在此情形下若第三人不同意时，行政机关不能强迫命令其代执行，只能另外寻找其他愿意实施的相对人，故认为在 “平常的第三人执行”中两者间形成的是私法关系。〔41〕同前引 〔36〕，第311—312页。笔者认为，在平常时期，〔42〕对于在非常时期的代履行制度，行政机关与第三人间形成公法关系自不必言之，且在特别时期公民还负有相关的义务，如在紧急状态时期，民众均可能负有协助行政机关防止危害扩大的义务，故在此笔者主要谈论的是在平常时的代履行制度，在文中若无特别说明均为平常时的代履行制度。若以 “代履行第三人”造成损害而承担赔偿责任这一点来看，那么无论其属于公法关系还是私法关系，国家都应负赔偿责任之后再向第三人追偿，但是就行政机关与 “代履行第三人”的 “内部”权利义务关系看，需要分清两者到底是公法关系还是私法关系。如果是公法关系，那么关系内容具有公法上的权利义务，发生争议时应提起行政诉讼而不是民事诉讼。如果仅是民事关系，那么两者的法律关系以聘用或委托合同方式产生，两者的权利义务根据民事合同确立，两者的争议也应提起民事诉讼解决。由于行政机关与 “代履行第三人”的合同占有重要地位，因此，合同性质的判断应成为有关当事人提起何种诉讼的关键之所在。目前将该委托合同定位为行政契约，不仅符合 “代履行第三人”行使 “权力”的实际状况，而且更符合代履行制度的本质特征。

首先，行政机关与代履行第三人所形成契约的规范基础是公法规范，具体至强制执行领域其为 《行政强制法》；在政府的劳务采购，如违规停车拖吊业务委托民间办理所形成的契约，属于 《政府采购法》中的劳务采购等。在公法规范之下，行政机关与代履行第三人形成的契约不仅具有行政契约的外观，而且完成的任务也具有公共性质。对此，有学者认为，“在行政强制领域，尽管行政机关与 ‘私代履行人’的关系相对于其与行政相对人而言是 ‘内部关系’，但是两者之间关系往往是暂时性的，特别是在立即实施代履行中更是如此，一般不会订立长期的全日制合同，由此也可看出，‘私代履行人’与一般的聘用制公务员、雇佣劳动者的地位并不相同”，〔43〕邹焕聪：《“私代履行人”的理论定位及规范建议》，载 《行政法学研究》2013年第1期。故认为其为私法契约。对此观点，笔者完全不能赞同，因 “代履行人”与一般的聘用制公务员、雇佣劳动者的规范基础存在差异，故其与后者的地位自然并不相同，但这并不能肯定，行政机关与代履行第三人之间仅为私法契约关系，况且 “暂时”与 “长期”本身是个相对的概念。还有学者认为，虽法律规定可以让第三人履行义务人的义务，但第三人不同意时，行政机关不能强迫命令其代履行，只能另外寻找其他意愿实施的相对人，故认为行政机关与代履行第三人之间形成的契约为私法契约。〔44〕同前引 〔36〕，第312页。在契约中，当事人享有 “同意或拒绝”的权利，行政机关不得强迫命令第三人代履行，其实这正是契约精神的精髓所在——当事人享有选择的自由，但这不能成为否定代履行契约为公法契约的理由。

其次，若以代履行契约的目的〔45〕契约目作为区分行政契约与私法契约的原则标准，常被学者所提及，如我国台湾地区的吴庚学者就认为，不得作私法契约标的之事项，而以契约形态作成时，自应视之为行政契约，若契约标的在性质上非私法契约或行政契约所独占，则应参酌契约目的之所在，综合判断其属性。参见前引 〔12〕，第270页。观之，代履行的契约的目的通常均与公益及公共服务〔46〕公共服务 （service public）系法国行政契约认定的重要标准，其内涵包括三：一、必须是行政机关之行为，且须与公益有关；二、该公共服务应有持续性；三、该公共服务须对一切人民均属平等。参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第146—148页。有重要关系，具体至行政强制领域中的代履行通常将拒不履行排除妨碍、恢复原状等义务的后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或破坏自然环境等作为实施代履行的前提条件。比如违规停车拖吊业务委托民间办理行为，通常是为了排除妨碍交通车辆与改善道路交通秩序而为之，故对于违规停车拖吊业务委托民间办理行为自应属行政契约而非私法契约，对此法国地方政法 （Ville de Nantes市）与私人签订拖吊车辆与保管契约范本第3条与第32款分别明订，拖吊业者在警方要求下执行违规车辆拖吊业务与私法契约存在区别，诉讼由南特地方行政法院管辖。〔47〕林明锵：《论行政委托私人——其基本概念、法律关系及限制监督》，载 《宪政时代》1993年第2期。

最后，认定为公法契约的实益。第三人在实施代履行过程中，自然涉及代履行费用的收取与代履行侵权的救济等相关问题。对于代履行费用的收取，一直存在争议。有人认为代履行费用由当事人承担是代履行正当性之所在，有人认为代履行费用不规范，导致围绕代履行这项公共权力容易产生产业链，损害当事人利益。近年来有关停车场、高速收取 “天价拖车费”引发高度关注，〔48〕高斌：《高速收费不能 “天价收费”》，载 《检察日报》2014年9月30日。说明公私各方的行为亟待规范。从委托行使公权力角度观之，代履行费用实际上是因当事人不履行行政决定确定的义务而发生的，自应由当事人自我承担而非由财政负担，其收费的方式与标准主要应遵守代履行契约的约定，但为了避免代履行方违规收费委托机关不应放弃监管职责，如规定具体的收费标准等。至此，笔者有理由相信，我国近年来之所以频发有关停车场收取 “天价拖车费”等怪状，这与主流态度将代履行契约作为私法契约而致使政府放弃监管职责间存在一定的关联性，将代履行契约作为公法契约则可避免此类怪像的浮现。另外，对于代履行侵权救济而言，在由代履行第三人尤其私人实施代履行的情形下，因代履行第三人是受委托行使公权力行为者，故国家或政府负有确保代履行第三人履行任务时公益性的担保责任，“公私伙伴间之责任分担／共同，系指私人承担部分或全部之执行责任，而国家则应确保其合秩序之履行，此即为担保责任”。〔49〕［德］Jan Ziekow：《从德国宪法与行政法观点论公私协力——挑战与发展》，詹镇荣译，载 《月旦法学杂志》2010年第4期。因此，代履行第三人对义务人或义务人之外的他方的合法权益构成侵害时，国家赔偿责任自有适用的余地。若将代履行协议作为私法契约时，则可能发生国家逃避公益性担保责任的承担，最终发生诸多 “合同制人员”等违法侵益的怪状。

（二）商业性银行代理国库业务行为性质定位

商业性银行代理国库业务是否属于委托行使公权力的行为，目前在司法实务上似乎无相关案例可循，但已存的行政实践早已为我们提供了研究的材料。据笔者观察，商业银行代理国库业务行为有两种情形：一是商业性银行代理税务机关代收税款；二是商业性银行接受中国人民银行委托代理国库支库业务。对于税务机关收税行为属公权力范畴自不必言之，至于中国人民银行经理国库的行为，因中国人民银行是我国的中央银行，其职能、性质上属国家机关，经理政府的收入与支出等经理国库为其法定职责，故中国人民银行经理国库行为属于公权力范畴应无疑义。但目前我国相关学说研究中，并未对商业银行代理国库业务行为的性质作明确界定，即行政契约抑或私法契约的态度并不清晰，故笔者暂且认为，商业性银行代理国库业务行为属于行政契约而非私法契约。

在学说上，对于区分行政契约与私法契约的方法可能存在多种学说理论，如有学者认为两种契约的根本差别在于标的的内容，即所形成的法律关系上存在差异，在此基础之上决定了对契约构筑的理论基础、法律调整方式以及救济的不同或者说不完全相同等。但笔者认为，权力因素与合意是构成行政契约的关键性要素，尤其是权力因素决定了行政契约的理论基础、法律规制方式以及救济等制度。对于权力因素正如上述，税务机关收缴税款行为与中国人民银行的经理国库行为均属于公权力的范畴，故在此笔者自不必赘述之。至于合意方面，在商业性银行代税务机关代扣代缴税款行为中，据笔者所了解，在商业性银行与税务机关之间存在着委托代征税款协议书，根据代征税款协议书的示范样本可以发现，在此协议书中明确的列明，代征税种、范围、期限与计税标准，税务机关与受托银行间的权利与义务以及违约责任等事项，其中存在诸多可合意部分，如代征税种、范围、期限与代征手续费的计算方式以及在示范为本的最后留有本协议未尽的事项，由双方协商确定的字眼，至此可以发现，商业性银行代理税务机关代收税款行为自属行政契约应无疑义。此外，从委托代征税款协议书中关于违约责任的规定中也可窥见一斑，即若作为委托方的税务行政机关违反该协议，作为受托方的私方有权依法提起税务行政复议或诉讼。至于商业性银行接受中国人民银行委托代理国库支库业务的行为是否有合意的存在余地，可能因中国人民银行作为政府的银行而引发质疑。从实证法规范基础可知，商业性银行接受中国人民银行委托代理国库支库业务的行为是以 《商业银行、信用社代理国库业务管理办法》（以下简称 《管理办法》）为规范依据的，《管理办法》第2条明确规定，人民银行可以按照机构分布情况委托商业银行代理国库支库业务。以 《管理办法》为评判的规范依据，我们可以发现中国人民银行在选择商业银行代理国库业务时享有一定的自由选择余地，即按机构分布情况委托具有符合代理支库条件的商业银行或信用社。此外，在 《管理办法》第37条第二款作了如下规定，分库对上述材料审查后，认为符合代理支库条件的，由分库向商业银行颁发 “代理支库资格证书”，并与其签定 “代理支库业务协议书”，明确商业银行代理支库业务的有关问题，具体填制内容由各分库确定，即商业性银行在接受人民银行委托办理国库支库业务时，需签定代理支库业务协议书，至于协议书的内容部分存在合意协商的余地，故商业性银行接受中国人民银行委托代理国库支库业务应属于行政契约遵从行政契约的理论与实践而为之。

代结语

委托行使公权力，在现代行政实践中已广泛存在，对于委托行使公权力行为的优势与风险姑且不论。但 “存在未必就具有合理性”的哲学理论告诉我们，对委托行使公权力行为的判断需要在法治思维下谨慎进行，以防政府机关以此而逃避责任，尤其将多数行政事务作为非公权力事务以私法手段 （如政府采购、服务外包与民营化等）委外，可能逃避对行政法治的敬畏。此外，“公法遁入私法”的状况，在一定程度上可能加剧政府逃避责任的危险。行政契约理论与实践在我国当下仍存巨大争议，加之行政法治的不完备，使得我国行政契约的司法实践显得太过于保守，大量的行政契约被作为私法契约处理 （如政府采购契约）。因此，如何选择适当的委外方式，本文只是尝试提出初步的解决之道，并未给出完整的答案。其实，对于这一问题，还有委托行使公权力造成的损害在委托方与受托方之间如何分配责任、行政机关如何借契约去监督受托方等系列问题，这也只能留待以后继续研究。