论刑法与出入境行政法的协调与衔接

廖兴存

近年来，在妨害出入境管理与秩序领域，刑行交叉案件逐渐增多，刑法与出入境行政法的关系，日益受到刑事司法和出入境行政管理的重视，并已成为我国刑事立法与出入境立法领域的热点问题之一。﹝1﹞2012年6月30日颁布的 《中华人民共和国出境入境管理法》，整合了 《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》以及 《中华人民共和国出境入境检查条例》等法律法规的有关内容，由 “分散立法”变为 “统一立法”，构建了较为科学、完整的出入境管理制度体系，较好地解决了原出入境管理法律法规较为分散、衔接和协调配合不够、部门法律条文冲突问题。同时，在法律文本上，为与 《刑法》第六章第三节 “妨害国 （边）境管理罪”的协调做了铺垫。2012年12月24日最高人民法院最高人民检察院颁布实施了《关于办理妨害国 （边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》，从司法解释的角度，诠释了出入境刑事犯罪中的犯罪行为认定及其刑罚裁量标准，与 《中华人民共和国出境入境管理法》有机地衔接起来。执法实践中长期存在的 “以刑代行”、“以罚代刑”责任方式严重失调的情况，凸显了刑法与出入境行政法在司法环节上的衔接不畅。刑法与出入境行政法的关系如何合理调适，成为刑法理论研究和出入境行政管理所必须面对的重要问题。

一、刑法与出入境行政法的交叉领域广阔

法理学上，一般认为法律部门的划分是以法律调整的对象为首要标准，以法律的调整方法为辅助标准，〔2〕除此之外，法律部门的划分标准还存在惟一标准说和多种标准说。惟一标准说认为，法律调整的对象是划分法律部门的惟一标准；多种标准说认为，划分法律部门的标准包括法律的调整对象、调整方法以及与此相关的其他因素。参见刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第101页。基于这一标准，刑法与出入境行政法分属不同的法律部门。刑法是关于犯罪与刑事责任的法律，属于刑事法律部门。其调整的对象是具有特殊重要性的社会关系，特殊重要性体现在两个方面：一是性质上特别重要的权利；二是程度上较为重大的权利。〔3〕赵秉志、袁彬：《刑法与相关部门法关系的调适》，载 《法学》2013第9期。出入境行政法是调整出入境行政管理关系、出入境行政法制监督关系、出入境行政救济关系、出入境内部行政关系的法律规范的总称，〔4〕出入境行政法是行政法的子集合，因此其调整对象在行政法的范围之内，关于行政法的调整范围参见姜明安：《行政法与行政诉讼 （第五版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第19页。属于行政法律部门。

本隶属于两个不同法律部门的法律，刑法和出入境行政法在调整对象上存在交叉或重合。刑法与出入境行政法的界限并非固定，而是动态转化的，既表现为出入境违法行为适时犯罪化，也表现为出入境犯罪行为的非犯罪化形态：

第一，基于社会发展和犯罪治理的需要，一些严重危害出入境管理秩序的行为不断被纳入刑法的调整范围。1979年刑法典在第六章 “妨害社会管理秩序罪中”规定了 “偷越国 （边）境罪”（第176条）与 “组织、运送他人偷越国 （边）境罪”（第177条），将情节严重的偷越国 （边）境行为、组织、运送他人偷越国 （边）境行为纳入刑法的调整范围。1994年全国人大常委会通过单行刑法 《关于严惩组织、运送他人偷越国 （边）境犯罪的补充规定》，增加了5个罪名，分别将骗取出境证件、为他人提供伪造、变造出入境证件、倒卖出入境证件、国家工作人员非法办理出入境证件以及非法放行偷越国 （边）境人员的行为纳入刑法的调整范围。1997年刑法典未增加入罪的出入境违法行为，而在内容和立法技术上进行了调整：刑法典在妨害社会管理秩序罪中单设一节，规定了 “妨害国 （边）境管理罪”，共8个罪名。涉及出入境犯罪的有6个罪名，即 “组织他人偷越国 （边）境罪”（第318条）、“骗取出境证件罪”（第319条）、“提供伪造、变造的出入境证件罪”（第320条）、“出售出入境证件罪”（第320条）、“运送他人偷越国 （边）境罪”（第321条）及 “偷越国 （边）境罪”（第322条）。

第二，出入境行政法立法的蓬勃发展，客观上限缩了刑法中出入境犯罪行为范围，出入境行政法将原本被刑法规定为犯罪的部分数额相对较小、情节较轻的行为纳入其调整范围，立法旨在用行政手段代替刑事手段来调整此类行为，在调整对象上出现了原本规定为犯罪的刑事违法行为向行政违法行为转化的情况，从而引发了刑法与出入境行政法呈现出交叉或重合的现象，其具体表现形式及其带来的问题将在下文中阐述。

刑法与出入境行政法在调整对象上的交叉或重合，实质上是出入境行政不法行为社会危害性变化引起法律治理手段选择的结果。面对现代日益复杂的国际环境和出入境现状，国家动用行政、司法手段协同解决危害出入境管理秩序的问题是依法治国的方向。为了规范中国公民出境入境 （包括往来内地、港澳台四地）、外国人入境出境、外国人在中国境内停留居留的管理，保护中外人员的出境入境合法权益，维护国家的主权、安全和社会秩序，国家必须运用行政法律手段来维持正常的出入境行政活动，履行组织、执行、控制、监督等各种行政管理职能，制定出入境行政法。出入境违法行为属于具有较弱反伦理性的行为，〔5〕张明楷：《行政刑法辨析》，载 《中国社会科学》1995年第3期。对于情节轻微、危害不大的出入境违法行为由出入境行政法调整。当某种或某些出入境违法行为严重危害正常的出入境行政管理活动，出入境行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑制危害发生时，就需要调整手段更强的法律来规制。刑法是出入境行政法的保护法，〔6〕张明楷：《论刑法在法律体系中的地位》，载 《法学研究》1994年第6期。担负起维护国家正常出入境行政管理活动的部分职能。因此，在调整对象上，必然会将那些违反出入境行政法规、严重危害正常出入境行政管理秩序的行为纳入刑法的调整范围。

刑法与出入境行政法在调整对象上的交叉或重合，形式上表现为两者之间存在相互包含的关系。在刑法规范里，出入境行政法律规范和出入境行政不法行为均可以成为认定犯罪的前提，是犯罪构成要素之一，同时相当多的出入境行政法律规范里设立刑事责任条款，形成 “你中有我、我中有你”的交集状态。学理上，将这种 “违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照法律应当承担刑事责任的行为”称为行政犯罪。〔7〕当然，关于行政犯罪的概念，学术界还有不同表述，如有学者认为，行政刑法是指国家为了实现维护和分配公共利益的行政目的，将违反行政法规范同时又触犯国家刑律的行为规定为行政犯罪行为。参见周佑勇，刘艳红：《行政刑法性质的科学定位》，载 《法学评论》2002年第4期，第49页。但在刑法与行政法调整对象存在交叉或重合上观点是一致的。我国的刑法理论一般认为，刑法有广义与狭义之分。广义的刑法，是包括刑法典、单行刑法与其他法律中规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的刑法，仅指刑法典。在行政犯罪的学科归属上，学术界存在行政法说〔8〕行政刑法之父高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。同前引﹝5﹞，第98页。、刑事法说〔9〕同前引﹝5﹞。、独立法说〔10〕周佑勇、刘艳红：《行政刑法性质的科学定位》，载 《法学评论》2002年第4期。。学术上的分歧在于它们各自对于行政刑法概念与界限的认识不一致。我国并没有制定行政刑法典，却有上述关于行政犯罪方面的规定，本文并不探讨行政刑法及其学科归属问题，而是关注刑法与出入境行政法如何有机协调与衔接。

刑法和出入境行政法的交叉领域是广泛的，需要层次性、立体性、整体性地研究两个不同部门法的关系，而且应当从广义刑法角度进行。这有两方面的原因：一是因为如上所述，我国1979年刑法典仅规定了两种出入境行政犯罪，此后颁布的单行刑法新增了一些出入境行政犯罪，1997年刑法典全面修订时，对1979年刑法典和单行刑法规定进行了兼容并蓄地吸纳与调整，这必然要求将刑法典结合单行刑法的规定来审视刑法与出入境行政法的关系；二是我国出入境行政法律规范中大量的刑事责任条款，形式上是出入境行政法的组成部分，实质上是刑事法律规范，其立法形式与内容上的合理安排是刑法与出入境行政法良好衔接的重要命题之一。

二、刑法与出入境行政法衔接的具体方式

刑法作为出入境行政法的保护法地位，决定了刑法应与出入境行政法保持良好的衔接。具体而言，我国刑法与出入境行政法的衔接体现在两个方面：现有法律规范上的静态衔接和法律调整范围上的互动转化。

（一）刑法与出入境行政法规范上的衔接

从法律规范看，刑法与出入境行政法的关系，主要体现在刑事与行政法律规范的行为模式、法律后果上的衔接。

1．行为模式的衔接。在法律规范的逻辑结构上，法律规范由假定、行为模式和法律后果三要素组成。行为模式是法律规范的核心要素，〔11〕同前引﹝3﹞，第117。是最基本的组成部分。我国刑法与出入境行政法在行为模式上的基本衔接方式是：出入境行政法律规范作为刑法的前提性规范，与刑法保持衔接。具体包括三个方面：

第一，刑法采用 “空白罪状”的方式明确地将出入境行政法作为其规范的前提。空白罪状一般采用 “违反××法规”、“违反××管理规定”的表述方式，参照援引的非刑事法律规范来补充说明犯罪构成。我国 《刑法》第322条即采用此种方式与出入境行政法衔接，该条规定：“违反国 （边）境管理法规，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”此条文中的 “违反国 （边）境管理法规”即是行政法规，只有比照国 （边）境管理法规中的细则条文，在确定违反其内容的前提下，才能构成该罪所规定的 “偷越国 （边）境罪”，否则即便行为人越过国 （边）境，也不认定构成该罪。

第二，刑法暗示性地将出入境行政法作为其规范的前提。即刑法条文虽然没有明确将出入境行政法作为认定犯罪的前提，但隐含了这一内容。例如，我国 《刑法》第318条规定 “组织他人偷越国 （边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……。”从本罪的客观方面上分析，行为人实施领导、策划、指挥、煽动、串联、拉拢、联络、引诱、介绍他人偷越国 （边）境的行为，违反国 （边）境管理行政法规在先。刑法学界虽然在组织他人偷越国 （边）境罪的概念上有分歧，但均将违反国 （边）境管理法规视为组织他人偷越国 （边）境罪成立的前提条件。〔12〕相关的资料参见：赵秉志主编：《新刑法法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第693页；陈良著：《刑法疏仪》，中国人民公安大学出版社1997年版，第502页；李希慧主编：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第339页。与之类似，我国 《刑法》第319条规定的骗取出境证件罪、第320条规定的提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、第321条规定的运送他人偷越国 （边）境罪等4个罪名也都暗示性地将违反相应的国 （边）境管理行政法规为成立的前置条件。

第三，出入境行政法作为附属刑法。相当多的出入境行政法中规定有关犯罪和刑罚的附属刑法规范，采取 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”散在型立法模式与刑法相互结合。就 《护照法》和 《刑法》的立法衔接形式而言，《护照法》通过附属刑法的形式把严重违反护照申请、签发和管理的行为规定为犯罪行为的法律条文共3个条款。〔13〕分别是第17条 （弄虚作假骗取护照的）、第18条 （为他人提供伪造、编造的护照，或者出售护照的）、第20条 （护照签发机关工作人员受贿、滥用职权、玩忽职守的）。例如，《护照法》第17条规定：“弄虚作假骗取护照的，由护照签发机关收缴护照或者宣布护照作废，由公安机关处二千元以上五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”除此之外，《出境入境管理法》、《中国公民往来台湾地区管理办法》、《中国公民因私往来香港或者澳门地区的暂行管理办法》等出入境行政法律规范中均有类似的规定。〔14〕有类似规定的条文分别为 《出境入境管理法》第88条、《中国公民往来台湾地区管理办法》第41条、《中国公民因私往来香港或者澳门地区的暂行管理办法》第29条。

2．法律后果的衔接。法律后果是法律规范中规定的、人们在作出符合或者违反该规范行为时，会带来什么法律后果的部分，即法律责任。法律后果分为肯定式后果和否定式后果。前者对合乎法律规则行为的允许、保护或奖励等；后者对违反法律的行为所给予的法律制裁。刑法作为惩罚法，〔15〕我国刑法理论通说认为，刑法的目的是保护法益，而保护法益的手段是惩罚 （犯罪）。刑罚作为刑法的重要组成部分，通过对犯罪行为否定性的评价，对行为人科处制裁 （生命刑、剥夺自由刑、限制自由刑、财产刑、资格刑），从而预防犯罪，法益也因此得以保护。主要表现为对犯罪行为否定式后果。从否定式后果的内容上看，刑法与出入境行政法的衔接主要体现在以下两个方面：

第一，制裁类型的衔接。我国刑法理论通说认为，刑事犯罪与行政违法的主要界限在于社会危害程度的不同，前者的危害性要大于后者。严重的行政违法可以构成刑事犯罪。行政违法与刑事犯罪生成后，随之而来的是应当承担法律责任。在性质上，刑事处罚与行政处罚都属于公法责任，体现了国家对行为人权利的限制或者剥夺。〔16〕同前引﹝3﹞，第117页。我国出入境的制裁方式主要有剥夺自由 （行政拘留）、剥夺财产 （罚款）、剥夺资格 （收缴护照、注销或收缴签证、驱逐出境）。一般来说，出入境行政责任要比刑事责任轻，针对的是违法情节和后果较轻或者某些特定性质的违法行为，目的在于对破坏出入境管理和秩序和公共利益行为的预防；我国刑事的制裁方式主要有生命刑 （死刑）、自由刑 （无期徒刑、有期徒刑和拘役）、限制自由刑 （管制）、财产刑（没收财产和罚金）和剥夺资格 （剥夺政治权利、驱逐出境），是对违法情节和行为后果严重或者某些特定性质的违法行为的制裁，通过对犯罪行为的惩罚，达到 “以罚止罪”的目的。从一般出入境违法行为到严重的妨害国 （边）境管理的犯罪行为，相应地，责任形式亦从较轻的行政责任向较重的刑事责任过渡，体现了行政处罚与刑事处罚在制裁方式上的有序衔接。

第二，制裁责任方式的转化。这主要体现在刑事责任向行政责任的转化。例如，根据我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”如果综合全部案件分析，对一些出入境犯罪行为认为情节轻微不需要判处刑罚的，选择对行为人免予刑事处罚的情况下适用行政处罚，能起到同等制裁效果，体现刑法的谦抑性。

（二）刑法与出入境行政法调整范围上的动态转化

1．法律规范上的动态转化。从内容上说，一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任，如经济刑法规定经济犯罪及其处罚，军事刑法规定军事犯罪及其犯罪，〔17〕同前引﹝5﹞，第94页。同理，行政刑法规定行政犯罪及其处罚；另一方面，出现了某种犯罪，就应当有相应的刑法进行规制，出现了出入境行政犯 （罪），就需要刑法规定相应的刑事规范。因此，刑法对出入境犯罪圈划定的大小是与人们对出入境犯 （罪）的认识密切相关。

以时间阶段划分，我国出入境行政法调整的对象分为三大类：第一类是出境或入境前的行为。包括护照的申请与签发、签证的申请与签发、大陆居民往来台湾通行证或者台湾居民来往大陆通行证的申请与签发、内地居民往来港澳通行证或者港澳居民来往内地通行证的申请与签发；第二类是出入国 （边）境的行为。包括中国公民的出境入境、外国人入境出境、大陆居民往来台湾地区、台湾居民来往大陆地区、内地居民往来港澳地区、港澳居民来往内地地区、交通运输工具出入国 （边）境；第三类是出入国 （边）境后的行为。包括外国人在华停留居留与永久居留、中国公民在境外停留居留、台湾居民在大陆的停留居留、港澳居民在内地的停留居留等。违反了出入境行政法，依据出入境行政法应当受到行政处罚的行为，构成了行政违法。那么什么样的行为构成了出入境行政犯罪呢？

刑事犯罪与行政违法的区分标准，理论上存在质的区别说、〔18〕质的区别说认为，行政违法与刑事犯罪之间有本质上的不同，是 “此与彼”的关系。量的区别说〔19〕量的区别说认为，行政违法与刑事犯罪没有质的区别，仅在侵害法益量和程度上的区别。和质量区别说〔20〕质量的区别说认为，行政违法与刑事犯罪的区别，不仅在侵害法益量的程度上，而且在行为的本质上的区别。之争。其中多数学者持质量区别说，认为刑事犯罪与行政违法的主要界限在于行为侵害法益的量和程度的不同，即行为的社会危害程度大小差异，严重的行政违法行为可以构成犯罪行为。同时，行政违法与刑事犯罪的区别还在于行为类型的差异，存在 “质”的不同，有些行为自产生就内生出刑事违法性。这种思想在刑法典中出入境管理领域的刑事立法和司法解释中体现得极为明显。

从1979年刑法典规定 “偷越国 （边）境罪” （第176条）与 “组织、运送他人偷越国（边）境罪”（第177条），到1994年全国人大常委会通过单行刑法 《关于严惩组织、运送他人偷越国 （边）境犯罪的补充规定》，最终至1997年刑法典的全面修订，均是基于社会危害性的加剧，刑法典适时将妨害出入境管理的违法行为升格，并规定为刑事犯罪，最终确定了5个罪名，即骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国 （边）境罪、偷越国 （边）境罪，体现了出入境违法行为从 “量变”到 “质变”的蜕变过程。但在犯罪基本构成的立法形式上有所不同：其一是现行刑法典对某种或某些犯罪的成立未规定数额、情节等方面的限制条件，如骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国 （边）境罪；其二是现行刑法典对某种犯罪的成立规定了数额、情节等方面的限制条件，如偷越国 （边）境罪。〔21〕偷越国 （边）境行为需要 “情节严重”才能构成偷越国 （边）境罪 （刑法典第322条），2012最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理妨害国 （边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第5条司对 “情节严重”规定具体情形：（一）在境外实施损害国家利益行为的；（二）偷越国 （边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国 （边）境的； （三）拉拢、引诱他人一起偷越国 （边）境的； （四）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的；（五）因偷越国 （边）境被行政处罚后一年内又偷越国 （边）境的；（六）其他情节严重的情形。另一方面，我国立法者对于组织他人偷越国 （边）境的行为定性，似乎认为自始便是一种刑事犯罪。不论是中国公民 （包括港澳台地区的居民），还是外国人、无国籍人，抑或中外公民相互勾结，也不管行为人是一次还是数次组织他人偷越 （边）境，是专门从事还是偶尔为之，只有实施了以领导、策划、指挥他人偷越国 （边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国 （边）境等行为，均构成本罪，体现了组织他人偷越国 （边）境与其他违反出入境违法行为 “质”的区别。

2．司法适用中的动态转化 。司法实践中，存在着大量的刑事犯罪向行政违法转化的现象。如上所述，我国刑法典对骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国 （边）境罪四种犯罪的基本构成未规定数额、情节等方面的限制条件，但这并不意味只要行为人实施了该四种犯罪下的行为，即可构成犯罪。往往还要根据我国现行刑法典第13条 “但书”部分规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，所以，即使行为人实施的行为符合该四种犯罪的构成要件，如果综合全部案件分析，确属情节显著轻微危害不大的，不以犯罪处。

三、刑法与出入境行政法之间协调不畅的体现

总体上，我国刑法与出入境行政法的关系协调，但也存在一些衔接不畅，主要表现在以下几个方面：

（一）刑法的入罪不均衡，重典治出境而轻入境犯罪

我国在刑法与出入境行政法的治理手段运用上，入境犯罪入刑不及时，未能构建适用司法需要的惩治与防范妨害国家主权与出入境管理秩序的刑事法体系。

与世界上多数国家、地区的妨害出入境管理犯罪罪名体系的治理对象是非法入境的外国人不同，我国刑事立法主要是将非法出境行为入罪化，重点打击非法出境犯罪及其组织行为。严厉打击中国公民出境犯罪之所以是我国刑事立法的重点，原因是刑法典制定时特殊的出入境状况与犯罪治理的需要：其一，自上个世纪九十年代，我国沿海地区大规范中国非法移民和猖獗的偷渡活动，〔22〕从偷渡来源地来看，几乎多数省市都有偷渡人员，但主要的人员来自福建、广东、浙江三省，其中又以福建居多。例如，从1989年至1993年，福建省共破获偷渡案件539起共8，773人，接受从国外遣返的偷渡人员85批，共17，634人。参见向党著．中国涉外警务 ［M］．中国人民公安大学出版社1997年版，第227页。严重影响了我国同其他国家的关系，损害了我国的形象和声誉；其二，有关国家因中国偷渡活动对中国公民出国正常交往存有戒心，采取各种限制措施，极大影响了我国正常的国际交流与贸易往来；其三，偷渡活动给中国非法移民和偷渡者造成经济上和人身上极为严重的损失或后果。〔23〕因偷渡造成华人重大伤亡的惨案有1993年6月7日偷渡美国的 “金色冒险号惨案”（10人淹死）、1994年11月6日偷渡台湾的特大偷渡惨案 （38人溺水身亡）、2000年9月4日偷渡英国 “多佛偷渡惨案”（58人窒息死亡）等。另外，偷渡活动的蔓延引发了多种腐败犯罪，一些部门或单位为了谋取暴利，与偷渡组织者或偷渡者相互勾结，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件；有的国家工作人员为获取利益，给非法出境者提供假材料或非法颁发护照；还有的边防、海关检查人员私放偷渡者甚至参与偷渡活动。〔24〕赵永琛：《跨国犯罪对策》，吉林人民出版社2000年版，第217页。

然而，1997年刑法典制定十几年后的今天，我国的出入境形势发生了重大的变化，中国已经从主要偷渡犯罪的出境国，演变成既是偷渡犯罪的出境国，又是偷渡犯罪的过境国和目的国。〔25〕据出入境边防检查机关统计：2010年在口岸查获的558人次企图持用伪假证件偷渡的外籍人员中，持用伪造的中国签证就达57份，占查获外籍人员持伪假证件总数的10%；2011年查获的518人次持用伪假证件偷渡的外籍人员中，查获伪假中国签证103份，占查获外籍人员持伪假证件总数的比例上升到15%。常明胜：《〈刑法〉中妨害国 （边）境管理犯罪规定存在的问题及修改建议》，载 《公安研究》2012年第9期。近年来，出现的大量境内外企事业单位、个人单独或相互勾结，弄虚作假，采用欺骗的手段，以劳务输入、经贸往来或者其他名义，使出入境管理的有关国家工作人员发生错误认识，从而骗取签证、签注等入境证件的行为。〔26〕如人民法院报：南京宣判 “出售出入境证件第一案”，http：／／rmfyb．chinacourt．org／paper／html／2014－09／25／content＿88067．htm？div＝－1。另外，骗取国内的邀请函件及其他申请材料的现象也层出不穷，针对如此种种情况，现行刑法并没有作出合理规制。

（二）刑法的前提性规范模糊

刑法是出入境行政法的保障法，出入境犯罪的前提是违反了相关的行政法律规范。罪刑法定原则要求刑法援引的行政法律规范本身都是明确的。同时，哪些行政法律规范成为刑法的前提性规范指示应当明确。从目前出入境行政规范立法情况来看，存在如下问题：

第一，入罪的出入境行政违法行为指示不明。如 《出境入境管理法》第88条对刑事责任条款的规定不规范。该法第88条规定 “违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条采取了原则性规范的立法形式，原则性地规定了如果某一行为违反了出境入境管理法的规定，情节严重或性质恶劣，危害了刑法所调整的范围和保护的社会关系，将转化为行政犯罪行为，但并未指明具体适用条款。这种立法方式在其他行政法规亦有体现，如 《公路法》第84条规定：“违反本法有关规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，它的最大特点是模糊性。正如我国有学者所言 “对于公民而言，无从预测哪些行为是违法行为、哪些行为是犯罪行为从而控制自己的行为；对于行政执法者而言，不明确哪一条款的哪一行为可能构成犯罪，依法应当移送给司法机关进行犯罪追究。”〔27〕齐文远、邓红梅：《论刑法与交通行政法的协调与衔接——以 〈道路交通安全法〉 〈公路法〉为视角》，载《学术论坛》2014年第3期。立法的模糊导致了执法的任意，最终直接导致行政犯罪行为与刑法的沟通不畅，刑事责任条款难以适用并成为形同虚设的 “稻草人”。

第二，部分出入境行政犯罪的行政违法性不均衡。表现在两个方面：一是前置性的行政法律规范相同，对应的出入境行政犯罪罪名不同。例如，在我国 《刑法》中，“组织他人偷越国（边）境”与 “运送他人偷越国 （边）境”行为的社会危害性不完全相同，总体来看，前者的社会危害性大于后者，因此两者所受到的刑法评价也不相同。组织他人偷越国 （边）境罪的法定最高刑是无期徒刑，而运送他人偷越国 （边）境罪的法定最高刑是十年有期徒刑。但是，作为对两种犯罪的前置性评价的行政处罚，我国 《治安管理处罚法》第61条的规定却完全相同，即 “协助组织或者运送他人偷越国 （边）境的，处十日以上十五日以下拘留，并处一千元以上五千元以下罚款。”两种在行政法上受到相同评价的行为在刑法规范上受到了不同的评价，表明对这两类行为刑事评价的不均衡。二是行政犯罪罪名相同，对应的前置性行政法律规范不同。例如，根据我国 《刑法》第322条规定，“违反国 （边）境管理法规，偷越国 （边）境，情节严重的”行为，构成偷越国 （边）境罪。对达不到情节严重情节的，则依据 《治安管理处罚法》、《出境入境管理法》或 《出境入境边防检查条例》给予行政处罚。三部行政法律规范都对偷越国 （边）境行为 （“非法出境入境”行为与之同质）进行了规定，均可以作为实施行政处罚的有效法律依据，而该三部行政法律规范所规定的处罚类型与额度却相差较大。在行政执法实践中，究竟适用哪部法律困扰着执法机关。究其原因，是因为近年来出入境行政法立法蓬勃发展同时，对先后制定的法律、法规之间内容、调整范围等方面缺乏必要的梳理与衔接。

（三）法律后果衔接不畅

法律后果衔接不畅，表现在两个方面：一是立法上 “以刑代行”，刑事制裁过度膨胀挤压了行政制裁的空间；二是司法上的 “以罚代行”的泛滥，对外国人司法适用上过度礼遇，制裁效果难以有效抑制出入境违法的再生。

1．立法上 “以刑代行”，挤压了出入境行政法适用的合理空间。所谓 “以刑代行”，是指本属于出入境行政法调整范围内的案件归于了刑事法律的调整范围，依照刑事诉讼程序来处置出入境违法行为。导致这种现象主要由立法上刑事制裁适用的膨胀与出入境行政法立法的博兴冲突造成的。

在法律后果上，如前所述，行政后果与刑事后果之间是一种层递衔接关系。一些危害性较小的出入境违法行为，应当由行政法调整，对违法行为人依照行政程序进行受案、调查、取证与处罚；只有行政管理与惩罚无法发挥其应有的治理效果时，才动用刑事制裁力量，依照刑事程序进行立案、调查、取证与刑罚。然而，我国现行刑法典对部分出入境违法行为的刑事制裁，明显缺乏必要的过渡，有妄用刑事制裁之嫌，造成了 “以刑代行”的现象。

现行刑法典对骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国 （边）境罪的基本构成没有规定犯罪数额、犯罪情节等方面的限制条件，这意味着，行为人只要实施了上述罪名下的行为就可能构成犯罪，需要启动刑事诉讼程序，对其进行立案侦查。换言之，从立案管辖上，组织他人偷越国 （边）境的行为、提供伪造、变造的出入境证件的行为、出售出入境证件的行为、运送他人偷越国 （边）境的行为统统归于刑事法律的调整范围，排斥了其他法律的调整。至于经过刑事侦查后的案件处置与责任承担是有区分的。〔28〕参见公安部 《关于妨害国 （边）境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》（公通字 ［2000］30号）。这种立法理念及其规定实际上否定了出入境行政法对上述非法出入境违法行为的管辖权，包括受案、调查、处置权，造成了司法实践中的 “以刑代行”的现象。例如，行为人以“提供1本伪造的出入境证件”的方式协助他人非法出入境，依照我国现行刑法典第320条规定：“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件……处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”现行刑法典对基本构成的提供伪造、变造的出入境证件罪的成立未规定数额、情节等方面的限制条件，行为实施该行为即触犯了刑事法律，应当立案侦查。但行为人同时触犯了 《出境入境管理法》第72条规定〔29〕《出境入境管理法》第72条第1款规定：“协助他人非法出境入境的，处二千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。”根据公安部2013年 《违反 〈中华人民共和国出境入境管理法〉的行为认定及其行政处罚裁量标准 （试行）》第5条规定，“协助他人非法出境入境”包括 “为非法出境入境人员提供伪造、变造、骗取、他人的出境入境证件”。应受到该法的调整，包括受案、调查、取证、处罚等行政程序。并且 《出境入境管理法》第72条还根据违法情节分别制定了两个量刑幅度，表明该法的立法理念并没有将提供伪造出入境证件的直接定性为刑事违法，而是根据数额、情节等法益损害程度不同，分别由出入境行政法与刑事法律协调治理，这也符合行政犯罪的法理。

2．司法实践中 “以罚代刑”大行其道 。所谓 “以罚代刑”是指依照法律规定，出入境行政执法人员对依法应当移送公安机关追究行为人刑事责任的案件不移送，以出入境行政处罚或出入境强制措施代替刑事处罚的行为。实践中，公安机关对自发或被 “蛇头”（偷越国 （边）境的组织者）组织多次非法入境的外国人，一般适用遣送出境的强制措施，“一遣了之”，鲜有判处偷越国 （边）境罪的。公安部有关资料显示：从1995至2013年18年间，中国警方共遣返 “三非”外国人十几余万人，其中很多外国人多次非法入境或者三人以上结伙非法入境，〔30〕例如，中新广西网： “广西全州警方遣送出境6名 “三非”越南人”，http：／／www．gx．chinanews．com／2014／1603＿0819／108628．html。有的甚至被公安机关多次遣送出境的。〔31〕例如，温州网：“向往中国美好生活 缅甸姑娘多次非法入境”，http：／／news．66wz．com／system／2013／07／30／103748400．shtml。此外，全国很多地区都有类似的报道，如泉州、宝安、广东、珠海、南京、防城港、西安、北京，等等。如果根据我国现行刑法第322条规定，偷越国 （边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国 （边）境的，属于情节严重的行为，构成偷越国 （边）境罪。而对于中国公民触犯偷越国 （边）境罪的罪行承担形式，一般并没有以罚代刑，〔32〕例如，中国裁判文书网：“苏某甲偷越国 （边）境一审刑事判决书” （2014）宣汉刑字第136号，http：／／www．court．gov．cn／zgcpwsw／sc／scsdzszjrmfy／xhxrmfy／xs／201410／t20141014＿3352535．htm。这种现象也导致了我国在防治外国人非法移民上 “有边无防”。出现这种情况主要有两个原因：一是如前所述，1997年刑法典中妨害国 （边）境管理立法理念和司法实践在于防控与打击本国公民非法出境为主，对外国人入境犯罪问题较少关注；二是司法实践中往往对外国犯罪人给予超国民待遇的惯性使然。“外事无小事”的观念依然存在，司法机关及其司法人员在对外国犯罪人适用刑罚时谨小慎微，诸多考虑，难免在刑事司法上给予外国人过度礼遇。〔33〕于志刚：《在华外国人犯罪的刑事法律应对》，载 《中国社会科学》2012年第6期。

四、刑法与出入境行政法的协调

刑法与出入境行政法的协调，司法上坚持法律适用中的平等，戒除外国人犯罪适用法律时“超国民”待遇。此外，重点加强刑法与出入境行政法在立法上的衔接，保持两者在调整范围上的动态平衡，具体调适措施如下：

（一）完善妨害出入境管理犯罪的体系

设置与出入境现实相适应的妨害出入境管理犯罪体系，是中国应对变化了的国际环境与犯罪治理的客观需要。

1．规范与统一法律用语。当前我国刑法与出入境行政法法律用语的冲突，突出表现在“妨害国 （边）境管理罪”及其体系下罪名与出入境行政法用语的差异。建议将本节的罪名修改为 “妨害出入境管理罪”；“组织他人偷越 （国）边境罪”修改为 “组织他人非法出入境罪”；“运送他人偷越国 （边）境罪”修改为 “运送他人非法出入境罪”。理由是：其一，现有的犯罪罪名易引发司法实践中行为认定的争议。司法实践对迂回偷渡、持骗取出入境证件偷渡等偷渡方式是否属于 “偷越”范围存在争议，各执一词。为此，2012最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理妨害国 （边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第6条对 “偷越国（边）境”的行为作了解释，〔34〕该解释第6条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第六章第三节规定的 “偷越国 （边）境”行为：（一）没有出入境证件出入国 （边）境或者逃避接受边防检查的；（二）使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国 （边）境的；（三）使用他人出入境证件出入国 （边）境的；（四）使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国 （边）境的； （五）采用其他方式非法出入国（边）境的。”平抑了司法界的争议及维护法律适用的统一性。从根本上说，实践中争议的产生是由于 “偷越国 （边）境”的罪名不恰当引起的。〔35〕刘德军：《我国妨害国 （边）境管理罪立法之缺憾与完善》，中国政法大学硕士学位论文2007．其二，从上述司法解释对 “偷越国 （边）境”行为类型来看，“偷越国 （边）境罪的行为与 《出境入境管理法》规定的非法出入境行为方式一致，只有情节上的差异。这种法律用语上的差异显然有损于刑法与《出境入境管理法》等出入境行政法的协调关系，应当予以完善。

2．适时除罪化，适当限缩出入境犯罪的制裁范围 。适当限缩刑法对出入境犯罪的制裁范围，为出入境行政法发挥其行政调控作用留出必要的空间。具体而言，为 《刑法》第6章第3节规定的骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国 （边）境罪的基本构成设置犯罪数额、犯罪情节等方面的限制条件。数额较少、情节较轻的行为由出入境行政法调整，而数额较大、情节较重的行为方纳入刑事法律的调整范围。这样以来，刑法与出入境行政法在各自的调整空间中协调发挥规制作用。

3．适度犯罪化，合理扩大非法出入境行为入罪的范围。中国从偷渡犯罪的出境国转变为出境国、过境国和目的国并存的状态，迫切要求刑事立法顺应国际人口流动的规律和趋势，构建兼顾打击非法出境与非法入境犯罪罪名体系。具体而言，完善我国 《刑法》第六章第三节的“妨害国 （边）境管理罪”，做出如下调整：

第一，将骗取签证、签注等入境证件的行为纳入刑法的调整范围。具体做法是：将我国《刑法》第318条修改为：“弄虚作假，骗取护照、签证、签注等出入境证件，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”罪名是骗取出入境证件罪。这里 “弄虚作假”包括：编造出入境事由、身份信息或者相关的境内外关系，或者利用别人的信息等手段。“情节严重”的情形包括：（1）骗取出入境证件三份以上的；（2）非法收取费用两万元以上的；（3）明知是国家规定的不准出境、入境的人员而为其骗取出入境证件的；（4）其他情节严重的情形。〔36〕参见2012最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理妨害国 （边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条对骗取出境证件罪中 “情节严重”的司法解释。这种解释与 《刑法》第320条中的 “情节严重”保持一致。修改后的条文删除了 “以劳务输出、经贸往来或者其他名义”，因为名义不同，既不影响罪与非罪，也不影响刑责大小。修改后的条文还删除了 “为组织他人偷越国（边）境使用的”目的要件，因为除上述之目的之外，骗取出入境证件的目的还包括自用、出售或提供给他人等目的。条文重点关注是 “耍花招，欺骗人”，使出入境管理的有关国家工作人员发生错误认识，从而骗取护照、签证、签注等出入境证件的行为。

第二，协助他人非法出入境行为全面入罪。各国刑事立法在重点打击组织他人非法出入境行为的同时，也将协助他人非法出入境的行为纳入刑事法律的调整范围。〔37〕相关文章参见：解永照、潘志伟：《论加拿大出入境政策与执法标准》，载 《辽宁警专学报》2006年第1期；陶骏：《中法两国外国人管理制度比较研究》，载 《法国研究》2007年第3期。我国刑法对提供伪造、变造的出入境证件行为、运送他人偷越国 （边）境行为进行了规制，对为他人非法出入境提供交通工具、藏匿场所、物资或资金等经济帮助，或者指示路线、偷渡方法等情节严重的协助行为没有纳入刑事法律的制裁范围，而这些行为的现实危害并不低于上述两种行为。因此，有必要增设 “协助他人非法出入境罪”。

建议增设 “协助他人非法出入境罪”条文为：“明知是非法出入境人员或者组织者而为其提供交通工具、财物或者指示路线等行为，协助其非法出入境，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

说明两点：一是 “情节严重”是指具有下列情形之一：（1）协助他人非法出入境三次以上或者一次协助三人以上非法出入境的；（2）因协助他人非法出入境被行政处罚后一年内又协助他人非法出入境的；（3）其他情节严重的情形。二是 “协助行为”不包括提供伪造、变造的出入境证件、运送他人等本节其他罪名规定的犯罪行为，或者采用一定的立法技术，与提供伪造、变造的出入境证件罪、运送他人偷越国 （边）境罪合并立法，将上述两种行为纳入其中。

（二）改进出入境行政法中的刑事规范的立法形式

出入境行政法中的刑事规范的立法形式应当改进，但笔者不赞同学者提出的 “在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑”〔38〕同前引﹝5﹞，第114页。的方式。我国刑法理论对行政刑法的概念、学科归属等基本问题尚未形成共识，立法上也没有采取行政犯与刑事犯分别立法规制的形式，在我国并不存在行政法典，只有一部统一的刑法典。如果采用对行政法律中的刑法规范直接规定罪名与法定刑，一则破坏了行政法律的立法结构与法律性质，也势必与刑法典造成重叠或冲突，得不偿失。笔者以为，出入境行政法律中的刑法规范只具有指示功能，告诉行政机关在处理出入境行政违法案件时，如果遇到出入境违法行为情节严重构成犯罪时，应当将案件移交司法机关依照刑事诉讼程序追究刑事责任，而不能只由行政机关依照行政程序追究行政责任。并非要求司法机关依照行政法律中的刑法规范来判罪定刑。基于此，出入境行政法律中的刑法规范指示明确是关键。

因此，笔者建议将 《出境入境管理法》第88条 “违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”修改为：“违反本法第6条第2款、第9条、第10条、第11条第1款、第12条、第15条、第18条、第19条、第20条、第21条、第24条、第26条、第27条、第28条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。〔39〕第6条第2款 （中国公民、外国人以及交通运输工具出入境的口岸要求及接受出入境边防检查的义务）、第9条 （中国公民出入境证件要求）、第10条 （中国公民往来内地与香港、澳门，往来大陆与台湾证件要求）、第11条第1款 （中国公民出入境接受边防检查、履行规定手续的要求）、第12条 （中国公民不准出境情形）、第15条 （外国人入境证件要求）、第18条 （签证申请）、第19条 （提供签证申请资料）、第20条 （外国人申请口岸签证）、第21条 （对外国人不予签发签证情形）、第24条 （外国人入境接受边防检查与交验证件的要求）、第26条 （外国人不准入境的情形）、第27条 （外国人出境接受边防检查与交验证件的要求）、第28条 （外国人不准出境的情形）。《出境入境管理法》上述条文规定的情形与我国现行 《刑法》“妨害国 （边）境管理罪”规定的行为相对接，只有这些行政违法行为达到严重程度，才可以构成犯罪。

（三）加强出入境行政法的法律梳理

近年来涉外行政法立法频繁导致法律规范之间相互冲突，妨碍了与刑法的良性衔接，应当加强法律梳理：（1）协调 《出境入境边防检查条例》与 《出境入境管理法》。建议将 《出境入境边防检查条例》与 《出境入境管理法》在调整对象上交叉的条文删除或者修改相关出入境违法行政责任条款为 “……，依照 《中华人民共和国出境入境管理法》第××条处罚”。理由是，与 《出境入境边防检查条例》相比，《出境入境管理法》是上位法，在发生法律冲突时，下违法 “屈从”于上位法。而且立法机关在制定 《出境入境管理法》时，充分吸收了 《出境入境边防检查条例》的内容，根据 《出境入境管理法》第70条规定，出入境边防检查机关是出入境行政处罚的主体之一，得以依据 《出境入境管理法》的规定，对妨害出入境管理的行政违法行为行使处罚权。（2）剔除 《治安管理处罚法》中关于 “协助组织或者运送他人偷越国 （边）境”行为、“为偷越国 （边）境人员提供条件”行为及 “偷越国 （边）境”行为的规定。〔40〕具体为该法第61条、62条。《行政处罚法》与 《出境入境管理法》相比，是一般法与特殊法的关系，在 《出境入境管理法》出台前，在上述三类行为无特别法调整时，《行政处罚法》责无旁贷。而在 《出境入境管理法》吸收了此三类行为并形成了行为体系后，应由 《出境入境管理法》统一调整。（3）修订 《中国公民因私往来香港或者澳门地区的暂行管理办法》、《中国公民往来台湾地区管理办法》。主要在于两个方面：一是修改 《中国公民往来台湾地区管理办法》中的 “依据”条款和法律责任的“依照”条款。〔41〕涉及 《中国公民往来台湾地区管理办法》的条文有第13条第3款、17条、33条、34条、35条、36条。二是修改两 “办法”中与 《出境入境管理法》相冲突的条款。