忠诚协议效力探析

朱永生

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

一、问题的提出

2001年《婚姻法》修改时，立法者于第4条增加了“夫妻之间应该互相忠实，互相尊重”的规定，在《婚姻法》中引入了忠实义务。2002年，上海市闵行区人民法院支持了原告以被告违反忠诚协议为由提起的诉讼，判令被告支付30万元违约金。2005年，溧水县人民法院对类似的违反夫妻忠诚义务的诉讼请求则不予支持。在此之后，关于夫妻忠诚协议的效力问题在实务中出现了“同案不同判”的情形。最高人民法院曾试图对这一争议给出一个明确的指导意见，但最终也没能实现：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）的草案曾规定：“离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的‘忠诚协议’主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。”但之后的征求意见稿将相关规定修改为：“夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”①杨晋玲．夫妻“忠实协议”——一个不应成为问题的法律话题[J]．云南大学学报（法学版）,2010（6）.而在2011年最终的《婚姻法解释三》定稿中则没有出现涉及忠诚协议的内容。②2010年5月21日，最高人民法院民事审判第一庭在北京召开了《婚姻法解释三》（征求意见稿）专家论证会。由于与会专家及司法界人士对该条规定难以达成共识，加上考虑到司法实践存在诸多复杂性，最高人民法院最终删去了关于忠诚协议的相关规定。最高人民法院的态度不明确导致理论界和实务界关于夫妻忠诚协议效力的问题至今依然没有形成共识。但是，现实生活中离婚案件和离婚案件中出现的忠诚协议越来越多，很有必要深入探究此类协议的效力。

二、典型的涉及忠诚协议的离婚案件

忠诚协议首先出现在离婚诉讼的司法实践中，而不仅仅是文本上的法律概念。它是夫妻双方对婚姻关系的理解与认识的生活化、具体化。而要从法律规范的角度讨论其是否具有法律效力，就必须首先考察其具体内容，总结出其法律特征和涉及的法律关系的实质，然后才能展开对其法律效力的论证。司法实践中出现的忠诚协议内容包罗万象。通过对这些案件的考察，基本上可以总结出忠诚协议的实质性内容。

（一）2002年上海市闵行区人民法院审理的国内首例夫妻忠诚协议案

赵某（男）与李某（女）均系再婚。双方于2000年登记结婚时，经过“友好协商”，签署了忠诚协议书。其主要内容为：夫妻双方结婚后应当相互敬爱，对家庭、配偶、子女要有道德责任感。如果任何一方由于道德品质和其他行为出现婚外情，那么需要赔偿对方名誉损失费及精神损失费30万元。二人结婚不久，李某发现赵某与其他异性有婚外情。二人发生数次争吵，后婚姻关系破裂。2002年，赵某向法院提出离婚。同时，李某以赵某违反夫妻忠诚协议为由提起反诉，要求法院判令赵某支付违约金30万元。①唐弦.夫妻忠诚协议有法律效力吗[J].人民公安,2003(12).上海市闵行区人民法院在审理中支持了李某的诉讼请求，理由如下：忠实是婚姻关系本质的要求。婚姻关系是否稳定，很大程度上取决于夫妻双方是否忠实。《婚姻法》第4条明确规定“夫妻应当相互忠实”，第46条列举了四种极端不忠实的情形，包括“重婚”、“有配偶者与他人同居”、“家庭暴力”、“虐待遗弃家庭成员”。因此导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然法律对违反一般忠实义务应如何承担责任未作具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。李某与赵某约定30万元违约责任的“忠诚协议”，正是对《婚姻法》中一般忠实义务的具体化。

（二）2004年重庆市九龙坡区人民法院审理的国内首例夫妻“空床费”案

王某与尹某于1990年1月登记结婚。2000年7月，因尹某经常以工作忙为由不回家居住，王某对尹某在外的交往产生了怀疑。双方约定，如尹某晚上12时至凌晨7时不回家居住，每小时支付“空床费”100元。之后，由于尹某不回家居住，双方经常发生争执，尹某向王某出具了欠其“空床费”共计4000元的欠条。2004年2月15日，王某被尹某打伤后，遂起诉要求离婚，请求法院将夫妻共同财产全部判决归其所有，并要求尹某支付医疗费、误工费3630元，婚姻过失赔偿费5万元及精神损失费2万元，“空床费”4000元。②夫妻“忠诚协议”，难倒最高法院[N].南方周末，2010-09-23.一审法院认为，王某提出的“空床费”4000元属于精神赔偿范畴，因尹某对王某实施家庭暴力，该费用可作为精神赔偿抚慰金予以主张。后王某不服，提出上诉。二审法院认为，王某提出的“空床费”4000元是王某与尹某约定的，在婚姻关系存续期间，一方不尽陪伴义务，另一方给予的补偿费用，名为“空床费”，实为补偿费。该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效约定，依法应予支持。二审法院在判定尹某赔偿精神抚慰金的同时，另单独认定了4000元“空床费”的赔偿。

以上两则案例都发生在2010年最高人民法院对《婚姻法解释三》草案涉及忠诚协议的内容进行论证之前，引起了理论界的热烈讨论，也直接影响到后来的司法解释论证。而在最高人民法院最终对忠诚协议的效力采取沉默态度的情况下，各地法院对类似案件的判决结果更加多元，同时也倾向于不予受理或不予支持。

（三）2012年山东省日照市经济开发区人民法院判决不支持夫妻忠诚协议

张某与李某于2008年10月1日登记结婚。2009年8月3日，双方签订夫妻忠诚协议，约定“夫妻俩相互信任忠诚于对方，如果张某不忠诚于李某、不忠诚于家庭，不论哪一方提出离婚，张某将赔偿李某精神损失费人民币100万元”。2010年夏季，张某与一女网友见面后发生性关系，后被李某得知。为保证与该女断绝关系，张某向李某出具了一份保证书。2011年10月，张某以双方感情破裂为由，向法院提出离婚诉讼。李某同意离婚，但要求张某按照夫妻忠诚协议的约定赔偿100万元。法院经审理后认为，《婚姻法》及其他民事法律只对家庭财产规定可以进行约定，对夫妻之间的忠诚义务未规定可以采用约定的形式。夫妻之间签订忠诚协议，缺乏相应的法律依据。该协议无效，不予支持。③山东日照：夫妻“出轨赔百万协议”被判无效[EB/OL].http://news.iqilu.com/shandong/shandonggedi/20120319/1170941shtml,2012-03-19.

上述案例展示的夫妻忠诚协议的内容以及法院的态度基本上可以涵盖实践中的争议情况。通过考察可以发现，现实中形态、内容各异的忠诚协议最本质和核心的内容是设定了违反抽象忠诚义务的具体经济赔偿数额。同时，这种协议还具有以下特点：（1）在签订的时候，双方是在自愿的基础上完成的；（2）除个别不受法律调整的条款之外，大部分约定都没有违反《婚姻法》的原则和具体规定④实践中也有一些内容明显违反法律规定的忠诚协议。这类协议的相关条款当然不具有法律效力，不是本文的讨论对象。；（3）通常情况下，忠诚协议是伴随离婚诉讼而出现的，夫妻双方没有离婚纠纷，忠诚协议就不会进入法律调整领域。上述案例也显示，忠诚协议是在法院判决双方离婚时得到过法院支持的。

三、忠诚协议的类型化及其法律效果

忠诚协议的内容千差万别。要对其类型化，首先需要确定一个标准。结合上文分析，忠诚协议与离婚总是如影相随。婚姻家庭关系是区别于普通人身关系和财产关系的特殊民事关系⑤《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”，很多情况下会直接适用法律的强制性规定。忠诚协议则是夫妻双方对婚姻关系在私力范围内的契约式约定，其内容和婚姻家庭法的调整范围难免会有冲突，而冲突的部分当然被法律排除而不具有讨论的价值。实际上，也不是当事人创造出来的条款都有法律上的讨论价值。遵循这一思路，便可从各类忠诚协议中提取出实质性争议。

（一）忠诚协议涉及离婚的条款不具有法律效力

我国当前的离婚有两种方式：第一，到民政部门登记离婚；第二，法院判决离婚。前者是协议离婚，后者是诉讼离婚。采取这两种离婚方式的当事人都必须经过法定的程序方可解除婚姻关系。在忠诚协议中约定某种解除婚姻的情形，如“一方违反忠诚义务，造成离婚”①陈星强与陈丹离婚纠纷申请再审案，〔2013〕粤高法民一申字第1092号。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第3条规定：“当事人仅以《婚姻法》第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”之类的条款，与《婚姻法》规定的“夫妻感情确已破裂，无再和好可能”相冲突，因而不具有法律效力，即便是一方违反忠诚义务，也需要经过法院审理认定“感情破裂”，因为违反忠诚义务不是我国《婚姻法》规定的离婚事由②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第3条规定：“当事人仅以《婚姻法》第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”。这里需要说明的是，《婚姻法》规定夫妻双方协商一致，可以通过离婚登记的方式协议离婚，这种“离婚自由”并不意味着在忠诚协议中自由约定离婚事由会得到法律的支持。法律赋予当事人离婚的自由，而当事人不能随性自由离婚，因为解除婚姻关系是夫妻双方的事情，倘若双方能够协商一致，协议离婚，那么忠诚协议将转化为离婚协议③《婚姻登记条例》第12条规定：没有离婚协议的，不予办理离婚登记。因此，忠诚协议的内容必须进行转化。，其效力问题也不会成为争议焦点。凡是进入司法程序的忠诚协议，必然是双方不能协商一致的协议。而进入诉讼程序的离婚事由也必然由法院依据法律判定，从而排除双方在忠诚协议书中的约定。总而言之，不论忠诚协议的具体内容如何，当事人能够自行履行的，法律就不应干涉，也不存在争议。而一旦忠诚协议进入法律效力判定程序，就说明双方对协议内容的履行不能达成一致。此时便由协议离婚转变为诉讼离婚，法院需要审查认定离婚事由，而排斥忠诚协议的约定。

（二）约定财产分割的协议无效

忠诚协议的内容往往涉及金钱、财产等物质赔偿，因此容易出现与财产分割有关的的条款。有人从财产分配是否公平的角度出发，认为忠诚协议中经常出现的类似“净身出户”的条款限制了“不忠”一方在分割共同财产时的应有权利④王旭冬.“忠诚协议”引发的法律思考[J].南通师范学院学报(哲学社会科学版),2004(4).，因而不应被认定为有效。本文认为，这样的分析并没有抓住问题的实质，还会使问题复杂化，将矛盾焦点转移到千变万化的具体条文内容当中，因为顺着这样的思路，必须进一步分析什么情况属于极端不公平，什么情况属于基本公平，继而将该条款的效力置于不确定的状态。倘若能够转换角度，按照婚姻家庭领域的特殊民事关系适用专门法律，严格限制及排除当事人自由约定的思路，则不论忠诚协议中财产分割的内容如何，都是违反《婚姻法》的相关规定和精神的。目前，在夫妻双方对财产没有约定的情况下，我国实行法定夫妻共同财产制度，同时对双方个人财产和夫妻共同财产的范围进行限制。⑤《婚姻法》第17条规定了夫妻共同财产的范围，第18条规定了夫妻个人财产的范围。那么，夫妻分割共同财产就必须经过离婚这一前置程序。如果婚姻关系在法律上存续，则夫妻共同财产不得分割，而不必考察分割的原因是“违反忠诚义务“、”包小三”、“婚外情”还是其他，也不用分析分割方案是否合理，因为《婚姻法》已对夫妻财产关系作出相应规定，当事人的约定违反了法律规定，应属无效。还需要说明的是，我国《婚姻法》在法定夫妻共同财产制的基础之上，规定夫妻双方也可以实行约定财产制。⑥《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七、十八条的规定。”但要注意，财产约定协议与忠诚协议具有本质区别，不能认为法律规定夫妻双方可以约定财产，就等同于在夫妻忠诚协议中约定类似的财产分割会得到法律的支持。此时也可以类推适用关于财产分割协议的相关规定。《婚姻法解释三》第14条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”该条明确指出，以协议离婚为目的达成的财产分割协议只适用于协议离婚，而不适用于诉讼离婚。以此类推，为承诺彼此忠实而达成的财产分割条款只能代表当事人履行忠实义务的承诺，而不能直接转化为财产约定的意思表示和离婚时财产分割的意思表示。

（三）忠诚协议争议焦点的提取

上述两类条款反映出的问题都属于《婚姻法》的调整范围，并且有具体的法律条文规定，在法律效力的认定上并不存在根本的争议。这类条款既不能反映出忠诚协议的独特性，也不能体现出理论和司法实务中争议的价值。那么，忠诚协议最根本的争议焦点是什么呢？一位离婚律师的办案感受颇具代表性：“在目前代理的离婚案件中，百分之七十以上的案件涉及婚外情，而忠诚协议的出现和存在是中国当今社会婚外恋产生方式多元化、普遍化，传统婚姻关系经受空前挑战的现实写照和缩影。忠诚协议的出现决不是哗众取宠，而是现实婚姻中无过错方（通常是女方）的大胆尝试，同时某种程度上也是一种无奈之举。”①孙随勤.忠诚协议是否有效？[EB/OL].http://www.66law.cn/lawarticle/4992.aspx,2010-03-08.结合中国离婚率不断上升的现实，首先可以认为忠诚协议引发的纠纷与离婚诉讼有关，其次可将忠诚协议所承载的经济性惩罚理解为当事人针对诱发婚姻解体的不忠行为而商定的一种行动代价。申言之，忠诚协议是在使夫妻感情破裂的因素（通常是男方的“不忠”行为）出现时，除夫妻共同财产外对过错方进行经济惩罚的特别规定。针对夫妻感情破裂的诱发因素进行特别的经济惩罚，目前并不存在法律依据。我国《婚姻法》规定，离婚财产分割及经济补偿的情形主要有：第一，夫妻共同财产分割。《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”这种财产分割与忠诚协议约定的财产补偿的区别在于，前者调整的是夫妻共同财产的处理问题，后者则是经济补偿问题。第二，离婚损害赔偿的情形。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”这种损害赔偿与忠诚协议的赔偿类似。实质上，该条内容是关于极端不忠诚行为的损害赔偿的规定，其范围明确，与实践中的忠诚协议规定的内容相比，在不忠的程度上要严格很多。同时，在夫妻共同财产范围之外进行精神损害赔偿的情形应该与离婚以及财产分割、子女抚养等一系列后续问题严格区分开来。后者是在婚姻关系宣告解除的前提下，对婚姻关系的解除导致的后续的人身、财产关系变动作出的制度安排。

四、忠诚协议与离婚协议、财产约定协议的效力冲突

（一）忠诚协议与离婚协议的效力冲突

在李洪涛与杜淑娟离婚纠纷案②〔2009〕郑民再终字第239号。中，李洪涛与杜淑娟在婚姻关系存续期间先后签订了一份忠诚协议书和两份离婚协议书，主要内容如下：2004年6月19日自愿声明及承诺中约定，“今后婚姻存续期间的所有财产均归女方所有，婚姻存续期间的所有债务均由男方承担”。2006年3月10日离婚协议中说明，“男方自愿放弃共同财产的所有权及分割权，双方在婚姻存续期间的债务人民币10万元整，双方各承担一半”。2007年1月3日离婚协议中又约定，“双方座落在郑州市高新技术产业开发区瑞达路60号金色家园5号楼22号房屋一套及房内家电、家具等归女方所有。双方婚姻期间产生的债务由李某承担10万元（2007年底一次性付清），其它债权债务全部归女方所有和负担”。本案中，忠诚协议与离婚协议同时出现，法院应以哪个协议作为判决依据呢？由于原被告双方各执一词，各级人民法院先后进行了四次审理。2007年一审法院认为，“因李某与刘某的婚外性行为已经违背了其在该声明及承诺中忠诚条款，应按照其承诺的内容分割财产，对于婚后共同债务27万元，因李某承诺自愿承担两人在婚姻存续期间发生的任何债务，且该共同债务有李某签字或捺印予以确认，根据李某所作出的承诺，认定共同债务27万元应由李某负责偿还。李某支付杜某精神损害赔偿金30万元”。③〔2007〕开民初字第1257号。被告以财产分割应按照离婚协议的约定而不是忠诚协议为由提出上诉，二审法院认为，“双方曾于2007年签订了离婚协议书，但最终并未实际履行。驳回上诉，维持原判”。④〔2008〕郑民一终字第989号。后被告提出申诉，河南省最高人民法院裁定中止原判中财产分割部分的执行，⑤〔2009〕豫法民申字第00894号。发回二审法院再审。二审法院最终判决如下：“自愿声明及承诺与离婚协议均是双方的真实意思表示，对双方均有法律约束力，均应作为分割夫妻共同财产的依据。婚后共同债务27万元，李某承担10万元，杜某承担17万元；李某支付杜某精神损害赔偿金5万元。”①〔2009〕郑民再终字第239号。

法院的审理结果经历了以忠诚协议为主到忠诚协议和离婚协议同时作为判决依据的转变。笔者认为，这种变化反映出对忠诚协议中的财产分割条款和离婚协议中的财产分割条款的区分的明确化。离婚协议中的财产分割是以自愿解除婚姻关系为基础的，是离婚协议书的必要组成部分，而忠诚协议中的财产分割则以承诺忠诚为对价，并不是具有法律依据的财产分割方式。因此，应优先考虑离婚协议的效力。本案中，法院从以忠诚协议的效力优先到忠诚协议与离婚协议兼顾是十分正确的。但如前所述，忠诚协议中约定财产分割的条款无效，因此，当忠诚协议与离婚协议发生效力冲突时，离婚协议可以排斥忠诚协议的效力。

（二）忠诚协议与财产约定协议的效力冲突

财产约定协议有明确的法律依据②《婚姻法》》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，约定应当采用书面形式。”，是我国《婚姻法》约定财产制的体现。如果双方签订的是实质上的忠诚协议，却冠以财产约定协议之名，法院则会对该协议的内容进行实质审查。在上海市黄浦区人民法院审理的邱某与包某离婚纠纷案③〔2011〕黄民一（民）初字第2838号。中，原告以财产约定协议为由主张如下诉求：“原、被告于某年某月某日签订婚前协议一份，约定双方结婚后，被告自动放弃婚后财产处理权，若日后双方任何一方提出离婚，被告愿意将其所有财产及资金全部赠与原告……被告在其有过婚史的问题上曾对原告进行欺瞒……若日后被告提出离婚，无论什么原因，则被告需补偿原告精神安抚金××万元……日后若任何一方提出离婚，则被告必须赡养原告，每月支付原告生活费1000元，直至原告再婚。”

上海市黄浦区人民法院审理后认为，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。但原被告约定被告将自己婚前婚后所有财产归原告所有，是一方以自己对婚姻的忠诚义务作为对价与另一方所签订的协议。《婚姻法》中的忠实义务是一种道德上的义务，而非法律上的义务。原被告所签订的婚前协议并非真正的财产协议，而是一种忠诚协议。该协议不应作为确定双方具体民事权利义务的协议，也不应作为双方夫妻共同财产分割以及原告所主张的精神损害赔偿以及经济补偿的依据。同时，类推适用《婚姻法解释三》第14条的规定，“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”，也可以认定该案的财产分割协议无效。

忠诚协议与财产协议对财产关系的影响存在本质区别。忠诚协议约定的是由不忠诚行为引起的财产关系变动，承诺方是否忠实是协议的核心和引发财产关系变动的关键，而财产约定协议则是双方根据我国《婚姻法》第17条关于约定共同财产制的精神，单纯对夫妻财产归属达成的合意。财产约定的本身即为协议的核心内容。毫无疑问，财产约定协议会排斥忠诚协议的效力。

五、赋予忠诚协议法律执行力没有意义

可以确定的是，现实婚姻生活中存在的忠诚协议的数量绝对超出了目前已经通过法院判决、媒体播报等形式披露的数量。而且，不是所有的忠诚协议都会进入司法程序，不排除存在当事人对协议的履行达成一致，顺利实现忠诚协议的情形。因此，我们需要明确一点，忠诚协议效力问题的实质是忠诚协议能否得到法律的强制执行。凡是进入诉讼程序的忠诚协议，必定是双方不能达成一致的协议。由此产生的争议是，在夫妻双方不能就协议履行达成一致的情况下，当事人诉诸法院，法院应依据何种法律规定，作出何种判决。

我国《婚姻法》以婚姻自由为基本宗旨，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。其中，离婚自由的法律保障与双方的权益保护问题应当成为我们关注的重点。司法权应该保持谦抑性，特别是在“清官难断家务事”的婚姻家庭领域。在婚姻关系进入法律解除程序后，忠诚协议效力的判决可以借鉴《婚姻法》关于未达到协议离婚目的而签订的财产分割协议的效力认定规则，因为为在解除婚姻关系过程中减少纠纷而进行的妥协，与为保全婚姻关系而表示的忠诚是一样的原理。前者可以得到法律的支持，后者也应该根据这一思路而被认定为无效。如果赋予忠诚协议法律执行力，则会造成许多不利影响。

第一，这将使婚姻关系充斥契约式的色彩，不利于家庭架构的稳固。“婚姻本质上是一夫一妻制，因为置身在这个关系中并委身于这个关系的，乃是人格，是直接的排他的单一性，因为婚姻是‘两性人格的自由委身’。”①陈庆德,刘锋.婚姻的理论建构与遮蔽[J].吉林大学社会科学学报,2006(5):77-88.婚姻关系的本质并非契约，不能轻易滑入契约自由和意思自治的深渊。倘若如此，婚姻关系很可能被强势一方所利用，或成为一种情感与金钱交易的工具。一般而言，赋予忠诚协议法律效力是出于保护女方利益的考虑。但是，一旦赋予忠诚协议法律效力，原本花心的丈夫便可通过对妻子的金钱补偿明目张胆地做出各种不忠诚的行为。如此一来，就会造成有钱便有资格不忠实的境况。这样只不过是把出轨的特权赋予了经济实力强的那一部分人而已，不仅不能起到稳固婚姻关系的作用，反而适得其反。

第二，即便忠诚协议对不忠实行为具有震慑作用，但法律手段保证的只能是形式上的忠诚或行为忠诚。而行为的忠实却不能保障婚姻关系中伦理意义上的情感忠实。正如学者所言，“倘若按法律调整方式的性质和法无明文规定不为罪的基本原则来理解夫妻忠实义务，那么，凡是没有触犯法律规定的不忠实行为就可以被视为是对夫妻忠实义务的履行。”②陈庆德,刘锋.婚姻的理论建构与遮蔽[J].吉林大学社会科学学报,2006(5):77-88.因此，我们必须注意，一般而言，夫妻之间的忠实义务是一种道德层面的义务，法律只有在某些极端情形下才会干涉，比如重婚、有配偶者与他人同居等。过多地在具体的法律条文中强调一般的忠实义务，将导致忠实义务逐渐变成一种“最低限度的道德义务”，使人们的注意力集中到具体的忠实行为上。过多地从法律层面上思考其后果及对策，反而会无视伦理上的忠实责任，诱发婚姻家庭中夫妻双方的信任危机。③山东省高级人民法院民一庭,《山东审判》编辑部.婚姻家庭案件审判实务研究[J].山东审判（山东法官培训学院学报）,2008(2):17-31.

第三，考察忠诚义务在我国《婚姻法》中的历史地位，并将其与婚姻关系发展的社会现实相互对照便可以发现，设置忠诚义务无益于婚姻的稳固。1950年《婚姻法》规定了夫妻权利义务，1980年《婚姻法》取消了关于夫妻权利义务的规定，2001年《婚姻法》又增加了关于夫妻忠诚义务的规定。忠诚义务的入法背景是中国社会离婚率增加，而从表1④中华人民共和国民政部《2012年社会服务发展统计公报》。和图1可以看出，自2001年增加夫妻忠诚义务的规定以来，离婚率一直呈增长趋势，并且在2009年已经超过结婚率的增长速度。可见，忠诚义务的引入并没有像立法者预期的那样稳固婚姻家庭关系。忠诚协议效力法律化只会增加司法部门的工作负担，而无益于夫妻双方的感情稳固。婚姻关系脆弱是中国社会的整体问题，法律的调整范围实际上非常有限，并且司法的谦抑性很有必要。⑤陈信勇,沈凤丹.基于自然债视角下的忠诚协议研究[J].浙江树人大学学报,2014(14).因此，法律不能无限膨胀，冲动地进入本不属于自己调整的领域。

表1结婚率和离婚率（单位：‰）

图1离婚率和结婚率

六、忠诚协议在司法实践中的价值

忠诚协议的出现并非是当事人的哗众取宠，而是有深刻的社会背景。⑥孙随勤.忠诚协议是否有效？[EB/OL].http://www.66law.cn/lawarticle/4992.aspx,2010-03-08.在探讨忠诚协议效力的同时，不应当将其仅仅看作司法难题，还应充分认识忠诚协议在司法实践中的价值。结合本文所引用的案例判决的形成过程，忠诚协议在司法实践中的价值体现在以下方面：

第一，忠诚协议可间接证明夫妻情感状况。法官在判决离婚案件的时候，首先必须了解夫妻的情感状况，而忠诚协议往往是夫妻感情出现问题的一种记录与写照。通过调查忠诚协议的签订背景，考察协议关于夫妻关系的描述等，法官可以比较客观、准确地把握夫妻的情感状况，为离婚诉讼的判决基础提供基本支持。

其二，忠诚承诺向离婚过错的转换。在离婚案件中，往往存在一方向具有过错的对方要求赔偿但是举证困难的问题。忠诚协议中约定了双方的忠诚承诺，虽然当事人违反忠实义务将受到经济惩罚的约定不被法律所支持，但这往往会暴露出一方曾经出现过对婚姻不忠实的行为。这样的行为完全有可能符合《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿情形，因此可以通过合理的法律推理，将忠诚承诺和离婚过错结合起来，间接证明离婚过错的存在，为受害方主张离婚损害赔偿提供帮助。

第三，法院对夫妻财产分割判决的参考价值。忠诚协议中关于财产问题的约定往往能够表征当事人对财产付出的心理接受范围。在当事人对财产分割不能达成协议，法院进行离婚判决时，忠诚协议中承诺方关于财产的意思表示可以为夫妻为财产分割提供借鉴。在上文引用的案例中，法院在判决夫妻财产分割时，往往也会参考各种协议（包括忠诚协议）中的财产分割条款。①〔2009〕郑民再终字第239号。

综上所述，夫妻忠诚协议的内容在与《婚姻法》列明的严重不忠诚行为对应时，应赋予其法律效力，以维护和谐稳定的婚姻家庭关系。除此之外，不宜赋予忠诚协议法律上的有效性和可执行性。

[1]杨晋玲.夫妻“忠实协议”——一个不应成为问题的法律话题[J].云南大学学报(法学版),2010(6).

[2]唐弦.夫妻忠诚协议有法律效力吗[J].人民公安,2003(12).

[3]夫妻“忠诚协议”，难倒最高法院[N].南方周末,2010-09-23.

[4]山东日照：夫妻“出轨赔百万协议”被判无效[EB/OL].http://news.iqilu.com/shandong/shanggedi/20120319/1170941.shtml,2012-03-19.

[5]尤吾兵.论黑格尔的婚姻伦理观及其现代价值[J].青海社会科学,2008(4):130-133.

[6]陈庆德,刘锋.婚姻的理论建构与遮蔽[J].吉林大学社会科学学报,2006(5):77-88.

[7]山东省高级人民法院民一庭,《山东审判》编辑部.婚姻家庭案件审判实务研究[J].山东审判(山东法官培训学院学报),2008(2):17-31.

[8]王旭冬.“忠诚协议”引发的法律思考[J].南通师范学院学报(哲学社会科学版),2004(4).

[9]孙随勤.忠诚协议是否有效？[EB/OL].http://www.66law.cn/lawarticle/4992.aspx,2010-03-08.