“收受礼金”出、入罪的刑法学思考

冯 志 远

(中国政法大学 研究生院，北京 100088)

“收受礼金”出、入罪的刑法学思考

冯 志 远

(中国政法大学 研究生院，北京 100088)

收受礼金是指国家公职人员收受他人数额较大的礼金，包括财物或财产性利益，无论是否利用职务之便，无论是否为他人谋取利益，都将面临法律评价乃至惩处的行为。单独设立“收受礼金罪”应考量其数额认定、法益衡量、行送之人的处罚与否及其与受贿罪的关系等问题；若非设立个罪，则应适当修改受贿罪“为他人谋取利益”这一构成要件，以达到罪刑法定、罪刑均衡的入罪化需求，否则数额较大的收受礼金行为只能以无罪化处理，根据党纪进行处分。

收受礼金;受贿行为;性质数额;法益衡量;刑法构想

十八大以来，“反腐”成为我国新的政治动向与重大历史潮流，为加快反腐的历史步伐，借此背景，我国刑法学界曾斟酌受贿罪在实际适用中打击犯罪的缺陷与不足，拟设立“收受礼金罪”，很大程度上也是为了弥补受贿罪的构成要件与反腐要求脱节的缺陷，以期扎紧反腐篱笆，提升中国政治的洁净度，推动中国法治的进一步发展。

然而，在受贿罪的构成要件未在立法或司法解释上形成实质性变动(即是否删去“为他人谋取利益”)的前提下,将收受礼金行为入罪，以及其本身与受贿罪的关系问题，确有诸多可察之处。本文拟从收受礼金行为概述、收受礼金行为与受贿行为的关系，收受礼金行为在我国出、入罪的理论争议，收受礼金行为的综合考察以及收受礼金行为出、入罪的刑法构想等几个方面来行文，拟提出如下见解，以求对我国刑法学之发展有所裨益。

一、收受礼金行为概述

来而不往，非礼也。礼金作为我国日常用语，在时下繁杂的社会生活中，已悄悄披上了法律的外衣。纵观贿赂犯罪的案件，不乏部分行为人以送礼之名做行贿之实，从而使礼金成为谋取利益的感情投资，亦成为行贿受贿的对象。《中华人民共和国刑法修正案 (九)》出台前曾针对是否设立“收受礼金罪”展开热议，然而因种种原因并未成型，对收受礼金行为的基本含义也有待进一步澄清。

“礼金”并非法律用语，在生活中通常表现为红白喜事之礼、感谢费、慰问金、探病礼物、逢年过节送礼等形式，涵括财物和财产性利益。具体的如货币、古玩、请客旅游、购物消费等。较为常见的礼金类型有庆贺性礼金、慰问性礼金、节日性礼金以及所谓的“误工费”和“劳务费”。正常的人情往来行为无可厚非，并不会触犯法律乃至受到刑事处罚。然而，收礼之人通常为国家工作人员，易形成钱权交易这一基本的受贿表现形式，从而使礼金蒙上“灰色收入”的阴影，也使我们对国家工作人员的职务廉洁性产生怀疑，影响公职人员的形象。

本文欲探讨之收受礼金行为并非通常意义上的人情往来行为，而是具有一定潜在犯罪可能性的行为，亦即送礼的数额过大，易于侵犯国家工作人员职务行为廉洁性的送礼行为。即使在送礼、收礼之时有各种缘由，国家工作人员也未利用职务便利为送礼之人谋取利益，但送礼之人在行送礼金之时考虑到国家工作人员的身份，送与收行为一般因职权地位而产生。因此，收受礼金行为的基本构造为“职务关系”+“收受行为”。[1]此处的“收受”行为不同于贿赂犯罪中的“收受行为”，前者单单是一种收取礼金的客观事实，是否与职权相关尚未可知，即它是一种钱权交易的潜在行为形式，不能直接以贿赂犯罪予以处罚，需要考虑其具体情形；而后者则是一种实质意义上的钱权交易行为，可直接定性为贿赂犯罪。

基于上述分析，为行文方便，笔者大胆将收受礼金行为的内涵界定如下：

收受礼金是指国家公职人员收受他人数额较大的礼金，包括财物或财产性利益，无论是否利用职务之便，无论是否为他人谋取利益，都将面临法律评价乃至惩处的行为。

二、收受礼金行为与受贿行为的关系

国家公职人员收受礼金行为与受贿行为的界分，直接影响到该行为的定性及其处罚问题，而在司法实践中，不乏行为人以礼尚往来的正常人情走动为借口，为自己的贪利行为开脱，以达到为受贿行为辩解的目的。在文强受贿一案中，大多数行为人都以逢年过节的礼节性拜访、活动赞助费等掩饰行贿财物的不法事实以减少行贿财物的数额认定。并且文强及其辩护人也极力为其受贿所得财物认定数额过大的事实进行辩护，认为该数额不应包括正常意义上的人情往来行为，否则认定的范围过大，不利于保护行为人的隐私生活。但是，检察机关经过查证，否定了上述辩解，肯定了权钱交易的客观事实，上述行为严重侵害国家工作人员职务行为的不可收买性以及国家工作人员的廉洁性，应以受贿罪追究其刑事责任。[2]

对于收受礼金行为与受贿行为的关系，如下：其一，收受礼金行为是一种潜在的犯罪行为，但是否构成贿赂犯罪需依靠具体的行为情形予以认定，不能排除收受礼金数额过大的违法乱纪情形，否则易扩大犯罪圈造成处罚的不合理；而钱权交易是受贿行为的典型情形，直接侵害了国家公职人员的职务廉洁性和不可收买性，应以受贿罪定罪；其二、国家公职人员已为送礼之人事前谋取了利益，行送礼金只是行为人给予国家公职人员的“好处费”，则不能排除该行为与职务行为的相关性，考虑到礼金与国家公职人员的职务行为的对价性，亦应以贿赂犯罪定罪；其三、送礼之人基于个人目的而行送礼金，国家公职人员明知此意尚且为收受行为，不能否定该行为之钱权交易性质，应以贿赂犯罪定罪。

基于上述分析，我们知道收受礼金行为的典型特征是行送之人在送礼时并未提出请托事项，但不可否认的是行送之人与国家公职人员都有对其身份具有潜在利用可能性的认识。由此，收受礼金行为与受贿行为也就形成了交叉关系，倘若具有利用职务便利为行送之人谋取利益，则可定性为贿赂犯罪；倘若未如此，则不能定性为贿赂犯罪，二者的桥梁在于是否实质意义上利用了职务便利为行送之人谋取了利益。

三、理论争议：我国收受礼金行为出、入罪的功与过

国内在《刑法修正案九》审议之时已对是否设立“收受礼金罪”展开讨论，不单独规罪时，对其是否应以贿赂犯罪处罚，从理论与实务考虑，均形成了两种鲜明的对峙观点。

(一)否定说

该观点主张：其一，立法技术上，单纯设立一个罪名用以规制收受礼金行为并非最佳选择，且有处罚不当之嫌，造成立法司法资源的浪费。前文已经指出收受礼金行为并非全然是钱权交易之情形，不能否定正常意义上的人情往来行为，否则有违刑法的谦抑性，造成罚不当罪或罪刑不均衡。其二，收受礼金行为一旦独立为罪，数额认定问题将会是其与受贿罪区分的重要依据，其法益侵犯性必然轻于受贿罪，由此而规定的刑罚也轻于受贿罪，易于使其成为下一个“巨额财产来源不明罪”，从而造成国家公职人员逃避贿赂犯罪处罚的境地，使重罪轻罚，违背罪刑法定的基本原则。其三，“从社会现实来看，那些送红包的人的心态，确实是为了巴结国家工作人员，也确实存在这样的现象——‘红包’送得越大，以后办事越方便，从这种角度来看，似乎表面国家工作人员在接受‘红包’时就产生为他人谋取利益的意图。但是这只是一种推测，从法律角度，并不能推定领导干部是准备为他人谋取利益的。因此，可以说大部分国家工作人员的‘灰色收入’掩盖着权钱交易的实质，它没有行贿、受贿那样明显的交易性、直接性、连续性，也表明‘灰色收入’含有较高的犯罪系数，但是我们必须坚持罪刑法定原则，重证据，对于没有证据证明的，就不能以受贿来追究行为人的刑事责任。”[3]

(二)肯定说

该观点主张：其一，收受礼金行为入罪可以严密刑事法网，使国家公职人员借收礼之名做受贿之实的行为得到法律评价乃至惩处，利于提高国家公职人员的职务廉洁性，防止实质意义上的犯罪行为无罪化处理的现象发生。其二，收受礼金行为入罪可以明确国家公职人员职务行为的正当化效应，防微杜渐，使国家公职人员对借送礼之名做行贿之实的行为予以明确回绝，对国家公职人员自身也是一种有效的保护。其三，收受礼金行为入罪可以弥补我国当前受贿罪规定的不足，在明确规定国家公职人员行为准则的基础上，严格执行贿赂犯罪的规定，这样既能够保证公职人员正常的人际交往，又能够有效规制国家公职人员违法收受礼金的行为。[4]

上述两种观点均有合理之处，但收受礼金行为侵犯的法益为何、该行为入罪后的数额如何计算、送礼之人的处罚与否等仍是不得不考虑的问题。笔者试图在下文予以详述之。

四、收受礼金行为的综合考察

(一)性质及数额界定问题

收受礼金行为入罪，无疑要以数额来认定行为的性质与可罚性，即应肯定其数额犯的本质，并以此来防止国家公职人员接受隐性的“感情投资”。从全球来看，世界上至少有92个国家出台了禁止违规收礼的法律规定，例如：英国法律规定，政府公职人员收受礼金达到140英镑即可定罪，入罪门槛相对较高。美国收受礼金超过350美元要上缴；新加坡收受礼品金额超过50新元的必须上缴或个人出资买下。

我国作为一个人情社会，少则几百多则成千上万元的人情往来，着实难以从形式上来认定其行为的违法性与有责性。如若将没有与职务有对价关系且没有谋取利益的往来行为认定为犯罪，会不当扩大犯罪圈与打击面。而国家公职人员收受礼金的数额动辄数万计的情形，又确实超出了普通的“礼尚往来”的范畴。对此，可以借鉴《刑法》中数额犯关于数额认定的相关内容，规定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的量刑档次或者参考外国相关规定设定具体的量处数额来认定行为的违法性。

作为“收受礼金罪”，设立它主要是为了解决向国家公职人员进行情感投资的定罪问题。数额规定与认定不当，就难以区分作为“收受礼金罪”的收受礼金行为与正常意义上的礼尚往来行为。如果法的处罚范围不合理，就必然丧失可行性，导致选择性执法，进而侵犯国民的预测可能性。[5]何人的礼金不能收？亲戚朋友间的正常走动可否入罪？需不需要考虑地区经济发展与风俗的差异性？倘若搞“一刀切”，不单单是刑法上制度的设置问题，也会不当地过分干预国家公职人员的生活圈，使国家公职人员成为缺少人情冷暖的冷机器的尴尬境地。

对此，笔者认为，收受礼金行为本身可以划分为纯粹的道义上的收受礼金行为与非纯粹的且非道义上的收受礼金行为。对前者，以正常的礼尚往来行为对待，不具有可罚性，以保证国家公职人员正常的私人生活的安定性。而后者又可进一步划分为与职务行为形成对价且为人谋利的行为、未与职务行为形成对价且未为人谋利的行为两种情形。对后者中第一种情形应以受贿罪论处；第二种情形多以数额较大为表现形式，可以设定具体的数额限度来界定行为的可罚性，但应同时规定适当的额度认定幅度，以兼顾地方人情与现实的差异性，并且应防止国家工作人员以低于法定额度分期分次收受礼金行为的发生，对数额可以适当考虑按年按月累计计算。

(二)侵犯法益的衡量

法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。[6]法益保护作为刑法的目的与任务，其保护的力度与向度，决定了该罪的章节分布与社会危害性的大小。讨论法益保护，是区分罪与非罪，此罪彼罪、罪重罪轻的基本标准。在正式的立法或司法解释出台前，单纯的收受礼金行为在我国刑法上是很难考量的，至少没有直接的条文性规定。实际上，党纪中对“礼金”问题早有规定，包括展销会赠品、中秋月饼、生日礼物在内的一切形式的礼品都被列入禁收名单。此后随着行贿方式的增多，名单中又列入了购物券、债券、股票等。如《中国共产党党员纪律处分条例》和《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》中专门就党员干部收受礼金问题进行了规定，并严格禁止领导干部利用职务便利，接受他人现金、有价证券和支付凭证；为他人谋取利益，构成犯罪的，应受到法律追究。而根据现行规定，官员只是单纯收受礼金的行为不构成受贿罪，视情节轻重受党纪、政纪处分。这说明了我国目前国家公职人员收受礼金形式的贿赂犯罪一定程度上是可以逃避刑罚的制裁的。同时，也从另一方面看出收受礼金行为与职务便利的潜在关联性，只是在职务便利的利用与否，为他人谋取利益与否及其程度上有所不同。

考察法国、德国刑法，收受礼金罪必须满足：收受礼金一次性要达到一定数额，而不作累计计算；收受礼金的行为要与职务有关系，会影响到正常职务的履行。其法益是否侵害到了国家工作人员的廉洁性是关键，若无，则不应当入罪。事实上，从上面可以看出，假定收受礼金在数额可以衡定的前提下，如若将其与职务行为相联系，则很大程度上承认了它为职务犯罪，其法益即是保护我国国家公职人员职务行为的廉洁性，打击的方向也在于以送礼金形式为支付对价寻求职务便利。

在行为人的收受数额已认定的情形下，如国家公职人员在其后为他人谋取了利益，能否肯定此为其先前收受礼金行为的对价？如果国家工作人员与送礼之人在行为当初都无利用对方的企图，而后以此为行为的突破口来谋取不当利益，能否肯定该行为的谋利性质，是一个难以断定的问题。我国刑法第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪”。对此，除非是国家工作人员索取贿赂，其他的应以谋取利益为犯罪成立的要件。但我们很难界定的是，若收受礼金入罪，行为人在收受礼金后，多长时间内为他人谋利的行为是受贿，多长时间内不是受贿。我们不能以“后来”行为而非“后续”行为的性质来冒然得出前行为(即“收受礼金”)的违法性，如果可以肯定，则又回到了单纯数额认定的问题。

我们知道，刑法的目的在于法益保护，刑法贯彻的基本原则在于罪刑法定。我们在考量罪与非罪的同时，应兼顾人权。对人权应平等保护，不能为顺应民意与反腐之需而任意地侵犯国家工作人员的人权。人权的平等性得以彰显，不能以牺牲少数人的利益来迎合或满足较多人的心理期待。单单从数额上的大小与“后来”行为的违法性来认定行为人先前一切相关行为的违法性，难以做到公正理性地对待每一个守法的公民。刑法的实质侧面是为了使刑法成为尊重个人自由、实现社会公平、不仅限制司法权而且限制立法权的原则，是为了实现实质的法治。[7]在现代社会，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，个人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯，如果对所有的侵犯行为都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动。[8]即只有当其他手段不能充分抑制某种法益侵害行为时，才能适用刑法。

对此，笔者认为，对于收受礼金，若将其入罪并规定于刑法分则贪污贿赂罪一章之中，其潜在的法益是国家工作人员的廉洁性或国家工作人员职务行为的廉洁性、不可收买性。对其可以作如下分解：其一，单纯的收受礼金数额达到入罪程度而无利用职务便利谋求利益的行为，具有可罚性，应以“收受礼金罪”入罪；其二，单纯的收受礼金数额达到入罪程度而间隔时间相对长久且利用职务便利谋求利益的行为，但难以认定具有职务对价性质，应坚持存疑时有利于行为人的原则，以“收受礼金罪”入罪；其三，以收受礼金作为受贿形式的行为，不论其收受行为与后来谋取利益行为间隔时间长久，应以受贿罪论处。亦即，从实质上说，若收受礼金行为入罪，“收受礼金罪”是独立的而非附属于受贿罪的独立罪名，前文已指出二者具有交叉关系，不能一概排除行为的职务对价性与谋求利益性，若有，则以受贿罪论处；若无，则以收受礼金罪论处。

(三)送礼之人的处罚与否和取证上的困难

我国刑法中规定有对向犯，它是一种很容易形成共犯的行为(当然，对片面的对向犯是否形成共犯有不同的学说)。对此，不仅要问，收受礼金行为若入罪，那么送礼之人的行为该如何处罚？是否需要设立新的罪名来遏制这种行为？

将收受礼金入罪，处罚收礼之国家工作人员，对送礼之人熟视无睹，同样会出现处罚不公的现象。不单单是收礼之人肆无忌惮的问题，其行为的隐蔽性也加大了收受礼金行为查处与追究的难度，从而一定程度上再次为“行贿受贿”作了实质意义上的“减刑”。非联络亲情的不正当的礼尚往来收受礼金行为有着明显的三种特征：其一，额度高，收受礼金的金额明显超出民间正常礼尚往来的范畴；其二，单向性，以级别高低、职权大小为依托，由低向高，单向流动，有来无往；三，隐蔽性，收受礼金的行为往往以“情”为职务权力的敲门砖，具有极高的迷惑性。倘若单单处罚收受礼金的国家公职人员而对送礼之人不予处罚，则很难符合国民的预测可能性。我们说，任何犯罪同时具有形式的违法性与实质的违法性，对犯罪的处罚也便同时具有形式的合理性与实质的合理性。这恰恰是刑法罪刑法定原则形式侧面与实质侧面相统一的最好表现。规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物，为了探求其法律意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。[9]因而，单纯设立收受礼金罪，而对送礼之人的行为不加考量的做法着实让人难以接受。

其次，我们反观现行刑法，对受贿行为的认定，往往也存在难以厘定的问题。巨额财产来源不明罪的设定就是为了打击国家工作人员的非廉洁性，其在某种程度上印证了“送”与“收”行为的隐蔽与当下我国刑事司法侦查相对落后的不协调性。将难以查处的收受礼金行为全部抛给“收受礼金罪”，有重罪轻判，为受贿之人开后门之嫌。况且，即使是非正常的礼尚往来行为，在受贿有诸种形态的时下，也很难从根本上全部予以查处。假定司法资源是百分之百，而司法工作人员的精力能力却是有限的。这不禁又会面临着选择性执法的不合理现象的发生。

因此，笔者认为，若收受礼金行为不入罪，则收礼送礼可根据受贿行贿来认定其违法性与有责性，倘若不触犯刑法，可根据党纪等予以处分；若收受礼金行为入罪，则应将送礼之人同时予以处罚，以做到罪刑法定与刑法体系上的协调性。但，对收礼送礼的查处，我们不能苛求刑法惩处每一个违法犯罪之人的行为的理想结果，应理性期待中国刑事司法侦查水平的提高和相关机制的日益完善。

五、收受礼金行为出、入罪的刑法构想

基于前面论述，笔者提出如下设想：

1.对于收受礼金行为入罪可用下图表示：

即：对于国家工作人员收受礼金的行为，可以分为纯粹的道义上的礼尚往来行为，对此不应以犯罪处罚；对于非纯粹的道义上的礼尚往来行为，又分为与职务行为形成对价且具有谋求利益性质的收受礼金行为、与职务行为未形成对价且不具有谋求利益性质的收受礼金行为；对此前者应以受贿罪论处，后者应以“收受礼金罪”论处。同时，在认定数额方面，至少应将“收受礼金罪”的数额认定与受贿罪持平，甚至可以高于受贿罪的入罪数额，以此做到罪刑法定与罪刑均衡。也即在立法或司法解释对受贿罪定罪量刑的数额作出修改的前提下，我们同样可以给收受礼金设置不同的数额量刑幅度，即数额较大，数额巨大，数额特别巨大三档，并且“收受礼金罪”中的“数额较大”应与受贿罪中的数额较大具有同样甚至偏高的意义。以实现其与受贿罪在制度上的衔接与协调，更好地适应现实社会司法实践的需求。同时，在刑方面，收受礼金罪的量刑应低于受贿罪，以做到量刑的适当，防止打击力度过大。

2.对于收受礼金行为出罪，可以在现行刑法框架下通过修改受贿罪相关构成要件加以认定收受礼金行为的性质，从而确定其违法性与有责性。2005年生效的《联合国反腐败公约》第十五条规定：公职人员为本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。即认定公职人员是无需考虑为他人谋取利益这一要件的。但，我国刑法规定的受贿罪中，需要认定行为人为他人谋取利益这一要件，相比于《联合国反腐败公约》，无疑是缩小了犯罪圈的划定。因而，为了与国际接轨，为了做到我国《刑法》与《联合国反腐败公约》的衔接与协调问题，我们建议对受贿罪中的“为他人谋取利益”这一构成要件做一些修改，但不宜完全取消，否则可能出现犯罪圈过分扩大，将一些正常的人情往来行为当作犯罪处理的不良现象。遗憾的是，现行立法或司法解释中关于这一迫切需求并未有涉及，因而如上讨论的问题仍是个未有答案的争议，有待立法及司法解释的进一步完善。

[1]郭小峰,田刚.单纯受贿行为的定罪研究[J].贵州民族学院学报：哲学社会科学版，2009(6).

[2]沈义,俞见轩.文强案二审四大焦点出庭检察员逐一阐释[N].检察日报,2010-5-17.

[3]林亚刚.贪污贿赂罪疑难问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2005：121.

[4]刘效仁.收受礼金：人情的归人情 法纪的归法纪[N].检察日报,2014-11-11(7).

[5]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社,2009:24.

[6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社，2011:67.

[7]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社，2009:47.

[8]平野龙一.现在刑法的机能[C]//平野龙一.现代法11——现代法与刑罚.东京：岩波书店,1965：21-22.

[9]德亚图·考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].吴从周，译.台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：89.

[责任编辑:岳林海]Juristic Thinking of “Receiving gift” and Its Criminal Punishment

FENG Zhi-yuan

(Graduate School, China University of Politics and Law,Beijing 100088,China)

Accepting gifts refers to the behavior which will face legal evaluation and punishment for public servants accept large amount of gifts of others, including property or property interests, no matter whether or not they use their positions or seek benefits for others. Setting up a separate "crime of accepting gifts" should consider such issues as; amount of cognizance, legal measure, punishment or not of the briber, and relationship with crime of bribery. While if not setting up a separate crime, the item "for others to reap benefits" which is one of the constituent elements of bribery crime should be modified appropriately in order to meet the demands of statutory crime and balance of crime. Otherwise the behavior of accepting larger amount gifts can only be innocently treated, or be punished by the Party’s discipline.

accepting gift；bribery behavior；nature and amount；legal benefit measurement；criminal law idea

2015-12-11

冯志远 (1991-)，男，河南禹州人，中国政法大学研究生院刑法学专业2014级硕士研究生，研究方向：中国刑法学。

1671-5977(2015)04-0054-05

D924

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