就业协议存或废的法理思考

林顺虎

（宜宾学院外国语学院，四川 宜宾 644000）

引言

《高校毕业生就业协议书》亦称“三方协议”（以下简称就业协议），是高等学校毕业生就业体制由计划管理向市场化（双向选择）转轨时期的特殊产物。就业协议是载明毕业、生用人单位、高校三方在契约关系中权利和义务的民事合同书。在大学生就业全面市场化及大学生“就业难“的合力推动下，在求职过程中毕业生的合法权益受到侵犯的现象屡屡见诸报端。毕业生权益受到侵犯的原因之一是就业协议的法律功能异化，法律拘束力较弱。始于1997年的就业协议制度的主要弊端：其一是不能规范大学生的随意违约行为；其二是更不能有效约束用人单位滥用用人自主权单方面设置“霸王条款”，限制毕业生自主择业权，漠视毕业生的平等就业权。

为积极回应对就业协议制度的诟病，理论界认为改革的模式之一是彻底废除就业协议。从长远考虑，赋予就业协议劳动合同的法律效力，废除协议后毕业生和用人单位之间直接签订劳动合同。①（《变革中的就业环境与中国大学生就业》曾湘泉；《大学生就业协议存废之法律思考》韩光军，2012年，第56页；《废除高校毕业生三方协议初探》陈敏，2011年，第57页；李升军，张莉：《就业协议书的存与废》，经济研究导刊，2009，（19）；张冬梅：《高校毕业生就业协议书的法律性质及其完善》，《中国劳动关系学院学报》，2006年4月第2期，第97页。学界提出这一改革模式思路的理论依据是，劳动合同法能全面保护劳动者的就业权和职业稳定权；能保护弱势群体的权益。我国2008年1月1日起施行的《劳动合同法》就从无固定期限劳动合同、违约金条款、劳动合同解除权等方面对劳动者进行了保护。《劳动合同法》的出台增加了企业的用人成本和退出合同关系的成本，企业作为理性的经济人对成本变化最为敏感、为了实现利润最大化为的市场目标，容易采取行动来规避法律。当就业协议与劳动合同合二为一后，企业会如何招聘应届毕业生呢？

一、废除就业协议的弊端分析

笔者认为，就业协议与劳动合同二合一的设计有可能是看上去很美，但却缺乏应有的整体制度观，没有全面把握制度构想设计可能出现的各种后果，造成一系列既不公平也无效率的利益再分配效应。法律经济学的分析是一种关注后果特别是利益分配后果的实用主义进路，其强调的是充分均衡相关各方收益、成本的整体主义视角，在为某一方提供制度保护时，也要求这一制度安排不应给具有同样正当性权利诉求的其他各方施加不可欲的过高制度成本。②[美]理查德·A·波斯纳.法理学问题，苏力，译，中国政法大学出版社2002年版，第441-489页，第222页。本文拟从法理的视角出发分析就业协议与劳动合同合二为一的弊端。

（一）学业4年变3年，教育质量下降

企业为了实现自身利益最大化，会千方百计地降低用人成本。即将毕业的大学生是理想的廉价劳动力，目前，用人单位在与毕业生签订《就业协议》后往往要求他们立即“顶岗实习”以降低用工成本。高校、毕业生有苦难言，为了“就业”一般会牺牲“学业”。对于毕业生而言，为了有个饭碗，在劳动力市场供大于求的情况下，他们为了避免“毕业就失业”的状况，通常会在大四时以种种“合理”理由请假到用人单位实习或“上班”。在就业协议与劳动合同二合一之前，用人单位要求签约学生提前上岗还有所顾忌，他们一般会征求高校的意见，而高校会基于教学计划、毕业论文设计等为托词婉拒。

就业协议与劳动合同书二合一后，用人单位就会名正言顺地要求签约学生立即上班。其理由有二：首先是法条依据，我国《劳动合同法》第10条第2款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，换言之，劳动合同所约定的权利义务始于实际用工之日。因此，企业就会基于利益最大化的考虑，往往要求毕业生上班。对于大学生而言，劳动关系的建立始于用工之日的规定激励了毕业生迅速上班的愿望，因为唯有上班劳动才标志着劳动关系的建立，才能获得劳动合同法的保护。其次，劳动合同的双方当事人是毕业生和用人单位，高校就不再是合同的当事人一方。高校是毕业生求职过程中的服务者，就业信息的发布者，毕业生职业生涯规划指引者。高校仅对劳动合同的真实性与合法性进行签证、备案登记、数据上报等。既然高校不是劳动合同的主体自然也就无权拒绝用人单位要求。“三方协议”变“二方劳动合同”对维护毕业生的合法权益高校会以“合同的相对性原理”为藉口采取不闻不问。用人单位的逐利性、毕业生的主动性以及高校的消极性可能会加剧学业4年变3年的发展趋势，目前已有部分高校为了就业率，采取把教学计划由4年压缩到3年，默许大四学生最后一年到应用人单位顶岗实习。

（二）歧视招聘，引发部分学生失业

根据《劳动合同法》第14条的规定，劳动者与企业连续签订了二次固定期限劳动合同，且没有出现第39条和第40条第1项、第2项规定的禁止性情形，同时劳动者没有提出订立固定期限劳动合同的要求，企业都应当与之订立签订无固定期限劳动合同。立法的目的在于保证劳动者的职业稳定权，但签订无固定期限劳动合同会加大企业的成本，“有22%的企业认为《劳动合同法》是增加了解雇的难度和用工的难度”，①佚名.论劳动合同法实施效果评价——全球化下的个人劳动关系调整：劳动合同法国际研讨会，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51740，访问时间：2012年10月20日。降低了劳动力市场的流动性和灵活性，职员可以炒雇主，但雇主不能随意解雇职员。劳动合同法实施前夕，企业采用“工龄清零”的办法来规避连续2次固定期限合同后签订无固定期限劳动合同的法律规制，如华为公司的“辞职门”、沃尔玛的“裁员门”。就业协议与劳动合同书二合一之前，就业协议是民事合同，企业解除合同的权利较大。就业协议与劳动合同书二合一之后，《劳动合同法》第40条的规定使得用人单位单方面解除劳动者的权利和机率减少。鉴于退出合同所支付的成本增加，企业会对毕业生进行“360度”的事先甄选，防止产生签约后退出劳资契约关系成本增加的可能性，……因为一旦雇错了人，就会比在自由择业制度下更难纠正”。②理查德·A·波斯纳.超越法律[M].北京：中国政法大学出版社，2001：356。

缺乏工工作经验是毕业生的“软肋”，企业招聘他们时的策略大致有三。第一，拒招或少招。工作经验是企业甄别员工直接、准确的考核指标。在以工作经验为筛选指标的前提下，没有工作经验的毕业生们，容易在这种甄选中落败，企业可能更愿意用有工作经验的社会员工替代毕业生。按照设计者的初衷，毕业生正是就业协议与劳动合同书二合一制度安排当然的保护对象，然而适得其反的是，他们却成了失业效应的承担者。第二，设置苛刻招聘门槛。较之于其他社会员工企业无法用工作经验、专业技能、从业时间等外部信息来识别毕业生的就业能力，基于“北大学生有潜力，有后劲”的朴素认知论，招聘企业就会诉诸名校、教育经历、文凭、性别等外部信息来筛选员工，以此来减少缔结劳资契约的试错成本。“211高校”和“985高校”毕业生优先、“学生干部优先、党员学生优先、男生优先等”雷人招聘语恐怕会成为企业普遍性的招聘条件。2011年11月1日《楚天都市报》报道，在武汉科技大学城市学院的校园招聘会上，某传播公司的“校（院）学生会干部优先”的招聘行为引起了轩然大波。非名校毕业、女生、非学生干部等类似的毕业生，就会在这种甄选机制中被淘汰出局。第三，增加考试（笔试和面试）次数。由于信息不对称，导致企业无法全面知晓欲招毕业生的个人素质，势必会增加笔试、面试次数。多次前往企业所在地参加考试，毕业生的求职成本势会增加。家庭经济困难的毕业生可能无法承担这笔不小的求职费用，就会因为企业“小心翼翼”的选人机制自动退出竞争，导致遮蔽在“平等竞争”之下的隐形失业效应。

少招或拒招毕业生，提高招聘标准，增加考试次数，对于企业而言，企业招聘的“犯错”空间减少，对于毕业生而言，则减少了毕业生的就业机会。从“成本—收益”的法经济学考虑，就业协议与劳动合同书二合一将导致高昂的缔约成本，可能取消不少成功缔约的机会，严重影响毕业生的就业数量和就业质量。

（三）加剧毕业生主动违约

经济学理论研究表明，只要有签约就会有违约，就业过程中的违约情形具有客观存性。就业协议与劳动合同书二合一之前，为了约束毕业生不理性的毁约行为，企业在与其签订就业协议时明确规定违约责任和违约金的具体金额，如中国四大银行之一的某银行xx省分行在就业协议的其他约定处载明，“双方如有一方违约，须支付违约金一万元”。司法实践中，对毕业生违约的处理意见一般是倾向于依双方约定的违约金条款由毕业生向用人单位支付约定的违约金。就业协议与劳动合同书二合一之后这种情形发生了颠覆性的改变。《劳动合同法》明确规定劳动者支付违约金的具体范围和标准，即除在培训和保守商业秘密上可以约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担的违约金。

实践中，毕业生“骑驴找驴”的现象会长期存在，因为在《劳动合同法》背景下，毕业生解除劳动合同是不会承担任何直接经济成本的。在缺乏违约金制度约束性条件下，如何对毕业生逐年增加的违约现象进行规制，主张就业协议与劳动合同二合一的建议者语焉不详。《劳动合同法》适用于特定情形下的违约金制度是否会对毕业生的随意毁约行为起到推波助澜的作用值得警惕。

二、结语

规制对象合法但不合理的规避行动将大大销蚀设计者的美意，就业协议与劳动合同书二合一会导致企业义务加重或成本上升，企业出于利益的考虑可能会采取各种策略予以规避。前文的分析表明，企业的规避策略导致了欲保护的毕业生却意外地承担了规避效应引致的伤害。可见，就业协议制度的完善，不能仅仅考虑制度的“应然性”，还要研究其实施后的“实然性”。