弃婴岛法律问题研究

蒋晓伟，李　彪

(1.同济大学 法学院，上海200092；2.上海朋洋律师事务所，上海 200120)

·政治文明与法律发展·

弃婴岛法律问题研究

蒋晓伟1，李彪2

(1.同济大学 法学院，上海200092；2.上海朋洋律师事务所，上海 200120)

摘要：弃婴岛是由民政部门认可的、儿童福利机构设立、妥善保护被遗弃婴儿的专门性保护设施。根据国内、国际保护儿童人身权相关法律的规定，弃婴岛应当保障弃婴基本的生命健康权、身世知情权和受抚养权等基本权利。由于弃婴岛在中国是新生事物，难免存在这样或那样的问题。我们需要探索弃婴岛的运行和发展规律，健全完善弃婴岛规章制度，同时借鉴和学习包括西方在内的许多国家较为成熟的弃婴岛制度。我们需要适时制定弃婴岛的法规，以规范弃婴岛的运行；加大对弃婴岛的资源投入，以保障弃婴岛正常运行；明确规定弃婴的年龄和接受条件；强制弃婴者提供身份信息；规范弃婴接收及后续安置程序；完善与弃婴岛相关的配套制度等。

关键词：弃婴岛；儿童；人身权；立法

收稿日期：2015-06-24

基金项目：同济大学人文社会科学跨学科研究团队“城镇化与法律研究”(20142877)

作者简介：蒋晓伟(1953-)，男，上海人，教授，博士生导师，从事法学理论、法制史研究；李彪(1988-)，男，安徽阜南人，律师，法律硕士，从事社会法研究。

中图分类号:D922.182.3

文献标志码：志码： A

文章编号：编号： 1009-1971(2015)05-0033-14

Abstract：Safe haven is a special facility authorized by civil affairs department and set up by the child welfare agencies for properly protecting the abandoned babies. According to related domestic and international legal rules of protecting personal rights of children, safe haven should ensure the baby's basic right about life and health, knowing life experience, and fostering. Since the safe haven is a new thing in our country, it is hard to avoid problems of one kind or another. We need to explore the regularity of safe haven operation and development, form rules，make laws，refer to and learn mature system of safe haven in many countries, including the west. We need timely make laws for regulating safe haven, increase resources input for normal operation in safe haven, specify the age of the baby and the conditions of admission, require mandatory provision of identity information of the abandoner; standardize the specifications of baby admission and subsequent settlement procedures, and perfect related supporting system of safe haven, etc.

中国从2011年石家庄设立第一个弃婴岛以来，弃婴岛一直受到社会各界的关注和讨论。2013年7月民政部下发文件要求各地启动弃婴岛的试点工作，①民政部办公厅《关于转发中国儿童福利和收养中心开展“婴儿安全岛”试点工作方案的通知》(民办函[2013]234号)。然而2014年3月广州暂停弃婴岛，2014年4月厦门也暂停弃婴岛，时至今日南京、济南等地的弃婴岛仍在艰难维持。社会各界纷纷表示目前中国弃婴岛问题需要从国家立法层面解决。基于弃婴岛存在的问题及其对法律的要求，本文试图探究弃婴岛的法律问题，并提出建立中国弃婴岛法律制度的对策建议，以期促进中国弃婴岛事业的健康发展。

一、弃婴岛的概念及其在中国的发展

弃婴岛，也叫“婴儿安全岛”、“弃婴安全岛”，在中国是由民政部门认可的、由儿童福利机构设立、妥善保护被遗弃婴儿的专门性保护设施。世界上第一个弃婴岛诞生在1198年的罗马，当时叫“弃婴轮盘”。中世纪后期，弃婴轮盘在欧洲很普遍，1825年传播到南美。在随后的一个世纪里，欧美国家一直对弃婴安全设施的合法化、法制化进行不懈的努力，并制定了相关的法律。

弃婴岛在中国还是新生事物。2011年6月河北省石家庄市设立了中国第一个弃婴岛。据石家庄市社会福利院院长韩金红回忆，在弃婴岛设立之前，每年都会在福利院的附近发现十几个弃婴。这些弃婴一般会被弃婴者放置在小纸箱或者编织袋中，很容易因过于寒冷或者炎热而导致病情恶化，甚至有些弃婴在被发现之前还遭到流浪猫狗的啃食，被发现时身上还爬着很多蚂蚁，惨不忍睹。截至2013年12月，石家庄市弃婴岛共救助了170名弃婴[1]。2013年7月民政部办公厅向全国各地转发了“试点工作方案”，并要求各地根据实际情况组织实施。随后，西安、贵阳、南京、深圳、广州等16个地方共建立了32个弃婴岛，接收弃婴总数达1400多名[2]。其他尚未建立的城市也都声称将会在2014年底之前建立弃婴岛。但2014年3月16日广州弃婴岛暂停。据有关报道，从2014年1月28日到3月16日，不足50天，广州弃婴岛共接收262名弃婴。其中男婴占56%，1周岁以内的婴儿占67%，患有脑瘫、唐氏综合征、先天性心脏病等重大疾病的婴儿占69%。广州市福利院当时只有床位1000张，而所养育的人数已达2240人，广州市民政局负责人表示弃婴岛中的弃婴数量远远超出了当初的预期，并已达到了福利院承受度的极限[3]67。厦门也在2014年4月宣布暂停弃婴岛，济南等其他地区还对弃婴岛在开放时间、接受对象等方面实施了不同程度的限制措施。

二、弃婴岛必须以维护儿童人身权为其设立的最基本宗旨

弃婴岛是妥善保护被遗弃婴儿的专门性保护设施，因此弃婴岛必须以维护儿童人身权为其设立的最基本宗旨。弃婴岛维护儿童人身权行为必须以法律作为依据。

首先是儿童的定义。按照联合国《儿童权利公约》的规定，年龄在18周岁以下的未成年人为儿童；*联合国《儿童权利公约》第1条规定：“为本公约之目的，儿童系指 18 岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。”而中国《刑法》、《民法通则》、《未成年人保护法》、《义务教育法》等现行相关法律均未对儿童进行明确的定义。不过，最高法院、最高检察院*最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》若干问题的解答第8条规定：“《决定》和本《解答》中所说的‘儿童’，是指不满十四岁的人；其中，不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿。”以及国务院*《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第3条第3款规定：“儿童节(6月1日)，不满14周岁的少年儿童放假1天。”在相关文件中指出，儿童是不满14周岁的人。虽然有学者指出中国学术界对儿童的年龄也存在不少争议[4]，但由于本文讨论的主要对象是弃婴，年龄显然在广义儿童的范围之内。因此，本文所指儿童即年龄在14周岁以下的人。

其次是人身权。中国学术界也未对人身权定义达成完全一致的见解。但通说认为，人身权包括人格权和身份权。当然，对于人格权和身份权的具体范围，学者们也有不同的说法。一般以为，人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、自由权、隐私权、信用权、贞操权以及子女知悉自己血统的权利。其中，子女知悉父子真实身份关系的权利规定于中国台湾“民法”第1063条[5]。

(一)儿童人身权是一项极其重要的权利，受到国内法和国际法全方位的多重保护

儿童人身权作为儿童一项非常重要的权利，受到中国现行诸多法律文件的保护。《宪法》作为中国的根本大法，对儿童人身权的保护起着指导作用，主要有两个条款直接保护儿童的人身权。其中，《宪法》第46条规定了儿童有享受国家培养以至全面发展的权利；*《宪法》第46条第2款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”第49条规定了儿童有受国家保护的权利、受父母抚养的权利和免遭虐待的权利。*《宪法》第49条第1、3、4款分别规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”；“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”；“ 禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”。《民法通则》第16条规定了未成年人有受监护人监护的权利并对监护人的范围进行了规定，*《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人；未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的；对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决；没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第104条概括性地规定了儿童有受国家保护的权利。*《民法通则》第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护；残疾人的合法权益受法律保护。”《刑法》第17条规定了儿童免受刑事责任追究的权利，*《刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任；已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”第261条关于遗弃罪的规定保障了儿童的受抚养权。*《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《收养法》第5条关于送养人条件的规定，*《收养法》第5条规定：“下列公民、组织可以做送养人：(一)孤儿的监护人；(二)社会福利机构；(三)有特殊困难无力抚养子女的生父母。”第10条关于共同送养与共同收养的规定，*《收养法》第10条规定：“生父母送养子女，须双方共同送养；生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养；有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。”尽可能地保护了儿童受其亲生父母抚养的权利。《婚姻法》第21条、*《婚姻法》第21条第1、3、4款分别规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务”；“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利”；“禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为”。23条、*《婚姻法》第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务；在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”44条、*《婚姻法》第44条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解；对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止；实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”45条*《婚姻法》第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”规定了父母有抚养、教育、保护、禁止遗弃其未成年子女的义务及其救济方式。《人口与计划生育法》第22条规定了禁止对女婴进行虐待、歧视或者遗弃。*《人口与计划生育法》第22条规定：“禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女；禁止歧视、虐待、遗弃女婴。”《残疾人保障法》第16条规定了残疾儿童享有受国家保障优先开展抢救性治疗和康复的权利。*《残疾人保障法》第16条规定：“康复工作应当从实际出发，将现代康复技术与我国传统康复技术相结合；以社区康复为基础，康复机构为骨干，残疾人家庭为依托；以实用、易行、受益广的康复内容为重点，优先开展残疾儿童抢救性治疗和康复；发展符合康复要求的科学技术，鼓励自主创新，加强康复新技术的研究、开发和应用，为残疾人提供有效的康复服务。”《未成年人保护法》规定了儿童享有生存权、受保护权、平等权等诸多权利，并从家庭、学校、社会、司法等方面为儿童提供了近乎全方位的保护。

国际法对儿童人身权保护的规定非常多。《儿童权利公约》被誉为儿童权利保障的“大宪章”，为各缔约国提供了保护儿童权利的模本，对包括儿童人身权在内的诸多权利提供了全方位的保护。比如，该公约第6条、第7条规定了儿童的生命权、身世知情权、受抚养权，第16条规定了儿童的隐私权、名誉权、荣誉权等。《儿童生存、保护和发展世界宣言》规定了各缔约国应当履行的10项义务，包括提高儿童的健康水平，改善儿童的营养条件，杜绝非法使用童工，确保儿童免遭毒品伤害等，以保障儿童的生命权、健康权等人身权益。《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定了在跨国的情况下，原住国和收养国的中央机关应当确保该收养符合儿童最大利益原则，根据儿童的成熟度适当考虑其意见，保存儿童原生父母的家庭史、病史等，以保障儿童的受抚养权等人身权益。《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》规定了各缔约国成员应当禁止买卖儿童和儿童卖淫等非法活动，采取全面措施来减少上述非法活动的诱发性因素，并采取包括刑罚在内的手段对上述非法活动进行打击，以保障儿童的健康权等。《关于国际追索儿童抚养费和其他形式家庭扶养的公约》重申了《儿童权利公约》中的儿童最大利益原则、儿童的父母或者其他监护人对抚养儿童的首要责任等内容，并规定各缔约国成员中央机关应当加强相互间的合作，以保障儿童的抚养费能够得到有效追索，进而保障了儿童的受抚养权等人身权益。《海牙国际性非法诱拐儿童民事事项公约》规定了当儿童被非法带走或者扣留在他国时，本国中央政府为了确保受害儿童得以返回本国或者其父母行使探望权所应负的责任，以保障儿童的受抚养权等人身权益。《残疾人权利公约》规定各缔约国成员应当在所有关于残疾儿童的情事中，确保儿童最大利益原则，教导社会成员尊重残疾人，确保残疾儿童尽可能知悉其父母信息并得到父母照料的权利，以保障残疾儿童的尊严权、隐私权等人身权益。

(二)根据法律，弃婴岛对弃婴人身权保护的基本要求

根据儿童人身权保护的相关规定，以及弃婴岛的性质，弃婴岛应当保障弃婴基本的生命健康权、身世知情权和受抚养权这三项基本权利。

1.要最大程度保障弃婴的生命健康权

无论前述“试点工作方案”还是《儿童权利公约》，都不约而同地将儿童的生命健康权作为首要保护的对象。鉴于弃婴群体的特殊性，弃婴岛若要保障弃婴的生命健康权，必须做到三个方面。首先，确保弃婴岛中的环境安全、舒适。具体而言，就是指弃婴岛中应当保持温度适宜，空气畅通、清洁，环境卫生、安静，并需配备婴儿床、被褥等维持婴儿生命、健康的必要设施，以使弃婴“入岛”后不致受到二次伤害。其次，确保弃婴“入岛”后能得到及时、有效的救治。众所周知，弃婴岛中的弃婴大多患有脑瘫、唐氏综合征等重大疾病，亟待进行有效的医疗救治。因此，应当确保有充足的医护人员、药品设备等医疗资源，以满足患病弃婴的多样化医疗需求。为此，弃婴岛还应当通过设置延时报警器并安排足够的值班人员等方式，以确保患病弃婴“入岛”后尽可能及时地被发现。最后，确保弃婴“入岛”后至进入正规抚养机构前的生活问题得到妥善解决。弃婴大都营养不良，或者有重大疾病，因此需要在生活上得到重点关怀，以至不会因为生活而影响其生命健康权的保障，因此还应妥善安排好其在救护站里的生活。

2.保障弃婴的身世知情权

所谓身世知情权，简单说就是指一个人有知道谁是其生父母的权利。该项权利规定于《儿童权利公约》第7条*《儿童权利公约》第7条第1款规定：“儿童出生后应立即登记，并有自出生之日起获得姓名的权利，有获得国籍的权利，以及尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利。”和第8条*《儿童权利公约》第8条规定：“1. 缔约国承担尊重儿童维护其身份包括法律所承认的国籍、姓名及家庭关系而不受非法干扰的权利；2. 如有儿童被部分或全部非法剥夺其身份者，缔约国应提供适当协助和保护，以便迅速重新确立其身份。”，目前已存在于我国台湾“民法”第1063条。*中国台湾“民法”第1063条规定：“妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女；前项推定，夫妻之一方或子女能证明子女非为婚生子女者，得提起否认之诉；前项否认之诉，夫妻之一方自知悉该子女非为婚生子女，或子女自知悉其非为婚生子女之时起二年内为之；但子女于未成年时知悉者，仍得于成年后二年内为之。”并且从2009年中国在联合国所做的关于儿童权利的报告中可见，*《中华人民共和国关于〈儿童权利公约〉执行情况的第三、四次合并报告》第63项：“关于委员会审议上次报告结论第43段，公安机关依照户口管理法律规定，对新生婴儿进行常住户口登记。针对一些地区特别是农村地区户籍管理薄弱，儿童尤其是女童、残疾儿童出生未申报户口登记现象较突出的情况，公安部采取如下措施：一是完善农村户籍管理制度，给每个公民建立常住人口登记表，为每个家庭制发居民户口簿；二是出台多项解决无户口人员落户问题的政策，并结合全国人口普查，集中解决一些无户口人员落户问题；三是加强社区和农村警务室建设，促进户籍管理工作。此外，还通过社区民警走访调查，加强宣传教育，增强公民的法制意识和出生登记意识。几年来，中国农村儿童登记的水平和时效有了极大提高，基本实现了全面覆盖。”第67项：“中国公安机关依法为中国公民办理户口登记，对符合政策规定的要求，会在最短时间内、以最简洁的手续办理；坚决制止恶意变更出生时间、身份等行为；中国不存在公民身份被非法剥夺的情况。”中国大陆现今也对公民的身世知情权加以保护。鉴于弃婴岛问题的特殊性，其中的弃婴身世知情权保护应当做好三个方面的工作。首先，确保弃婴的相关身份信息被保留下来，这是弃婴的身世知情权得以行使的前提，由于弃婴的身份信息主要掌握在弃婴者手中，为此需要对弃婴者身份信息的秘密性加以适当限制；其次，确保弃婴的相关身份信息内容真实可靠，为此需要通过强制弃婴者出示身份证等能够证实其身份信息的相关文件；最后，确保弃婴的相关身份信息持续可以获得，即需要设置适当的机制以使弃婴长大后能够比较顺利地获得其身份信息。

3.保障弃婴的受抚养权

据前述《婚姻法》以及《未成年人保护法》等诸多法律的规定，父母负有抚养教育其未成年子女的强制性义务。从目前的情况看，弃婴岛具有一定的特殊性，但为了保障弃婴受抚养权得以实现，也应做到确保弃婴生父母的身份信息得以保留。显然，这是弃婴的受抚养权得以行使的重要前提。不管今后是亲生父母抚养，或者福利院抚养，或者领养人抚养，都需要以此为基础。

三、弃婴岛现存的法律问题

中国弃婴岛作为新生事物，其运行和发展规律还在探索之中，其规章制度有待健全完善，因此难免存在这样或那样的问题，主要是弃婴岛中弃婴人身权的保护不力，弃婴岛有碍弃婴父母抚养权的行使，现行立法没有规定弃婴岛中弃婴的父母是否应当承担抚养义务等。

(一)弃婴岛中弃婴人身权保护有待加强

人身权是一项包括生命权、健康权、隐私权等诸多权利的综合性权利。弃婴岛在涉及弃婴的生命权、健康权、身世知情权、受抚养权等方面，由于种种原因尚需要加强，并规范化。

一是弃婴岛中弃婴的健康权问题。在弃婴岛不惜一切救助弃婴生命的同时，也带来了包括弃婴健康权在内的不少“负面效应”。据有关报道[3]67，全国供养人数最多的广州市福利院，在启用弃婴岛之后，弃婴数量在短时间内达到福利院的承受极限。当地民政局紧急调动救助资源，但只是杯水车薪，最终被迫“暂停”弃婴岛。当时社会福利院由于床位有限，很多新收进的弃婴和之前收进的弃婴挤在狭小的空间里，传染病传播的危险性很大。而其中的弃婴大多患有各种重大疾病，一旦产生交叉感染的情况，很可能会超出福利院的控制能力，后果不堪设想。类似的，据相关报道，截至2014年12月底，备受关注的南京弃婴岛接收弃婴的数量已达400多人，南京市福利院内接收新弃婴的隔离室也已“满仓”。该院“开岛”后迎接的首位患病婴儿已花了十几万的医疗费，当地民政部门的负责人表示压力很大[2]。此外，广州弃婴岛的暂停减缓了其他地方筹备“开岛”的速度，由此导致南京等地的弃婴岛出现了“洼地效应”，这对于那些原本岌岌可危的弃婴岛来说可谓雪上加霜。

二是弃婴岛中弃婴的身世知情权问题。中国法律对公民的身世知情权加以保护，而弃婴岛中弃婴的身世知情权状况如何呢？据报道，南京弃婴岛所接收的弃婴中，仅1/3左右的弃婴旁边留有零碎的信息，有的是孩子的出生日期，有的仅在纸条里写上“未婚母亲，没办法”之类的信息。据报道，南京市福利院的相关工作人员在接受采访时透露，由于目前弃婴是违法行为，福利院只接收查找不到监护人的婴儿，因此一旦他们发现弃婴父母的确切信息，就会将弃婴送到其父母身边。根据上述信息，大体可以判断绝大多数弃婴岛中的弃婴没有确定其父母身份所需要的必要信息，换言之，这些弃婴的身世知情权几乎没有得到行使的可能。

事实上，法国曾经发生一起案件，案件中弃婴的情况跟弃婴岛中的几乎一样。该案中，出生于1965年并在4岁时被收养的原告Pascale Odi vre向欧洲人权法院诉称法国关于“匿名出生”的法律侵犯了《儿童权利公约》第8条赋予她的个人隐私和家庭生活权。理由是前述法律使她无法获得关于其原生家庭的身份信息，进而使其无从了解自己的个人历史。虽然她已经通过其他方式了解到关于其生父母非身份方面的一些信息，并且得知她的父母还有两个儿子，但由于身份信息的缺乏，她无法与自己的两个亲生兄弟联系。因此，她认为这侵犯了《儿童权利公约》第8条赋予她的个人身份权和个人发展权。虽然法院同意尊重个人私生活的权利包括尊重个人身份信息这样的说法，但是法院指出，《儿童权利公约》第8条所规定的权利对母亲和孩子双方都适用。也就是说，一方面，人们有知道自己根源的权利；另一方面，妇女为了保护自身健康而需要秘密地在适当的医疗环境中进行分娩所涉的相关利益同样不能被忽视。此外，法院进一步指出，“匿名出生”通过保护母亲在怀孕期间的健康，打击非法弃婴和流产(尤其是非法流产)，从而促进了相关政府利益。*See Susan Ayres, Kairos and Safe Havens: The Timing and Calamity of Unwanted Birth,15Wm.&MaryJ.of Women&L.227(Winter 2009),pp.247-249.需要指出的是，在上述案件中法院其实已经认可了原告的身世知情权遭到侵犯的观点，只不过最后从利益衡量的角度选择了保护弃婴母亲的选择权而没有支持原告的请求。因此，本文认为，在其他没有过于珍视弃婴母亲的选择权的国家，比如现在的中国，弃婴岛中弃婴的身世知情权显然遭到了侵犯。

(二)弃婴岛有碍弃婴父母抚养权的行使

从《婚姻法》第23条*《婚姻法》第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务；在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”关于父母对其未成年子女的保护和教育的规定，以及第13条*《婚姻法》第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”夫妻地位平等的规定来看，父母平等享有对其未成年子女的抚养权是显而易见的。《收养法》第10条*收养法》第10条规定：“生父母送养子女，须双方共同送养；生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养；有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。”关于共同收养的规定，也进一步印证了上述观点。结合《婚姻法》第25条*《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视；不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”关于非婚生子女与婚生子女享有同等权利的规定，本文认为可以确定地说，在中国，无论婚否，父母双方均平等享有对其未成年子女的抚养权。

需要指出的是，这里说的父母一方的抚养权问题，产生于父母之一方私自实施弃婴行为，而另一方并不知道的情况下。比较典型的是，婴儿系青年男女的婚前性行为所致，在该青年男女分手后，女方私自将婴儿遗弃至弃婴岛，而此前婴儿的生父却未曾发觉婴儿的母亲怀孕，更不知道自己还有一个已出生的婴儿。尽管目前尚未看到中国有关于前述典型案件的公开报道，但根据目前弃婴岛的状况，即仅有1/3左右的弃婴旁边留有关于其生父母的零碎信息，本文认为不存在前述典型案例的可能性非常小。事实上，2013年6月上海松江曾发生一起未婚年轻妇女将婴儿遗弃在商品房平台并致其死亡的案件。据东方网新闻报道，该女子系意外怀孕并跟前男友分手后实施了上述行为。

此外，美国已有4起关于安全港法案中弃婴生父要求抚养权的案例。

第1起案例是由密歇根州法院审理的，法院发现孩子的母亲对孩子的未婚生父隐瞒了自己的怀孕和孩子的出生。因此，法院声明，尚不能确定孩子的生父已收到充分的通知，故不能终止孩子生父的亲权。

在第2起案件中，一位母亲将自己的婴儿丢在佛罗里达州医疗中心，佛罗里达州法院的Doyel法官声明：根据正当程序原则，儿童与家庭服务局不仅有查找婴儿母亲的义务，还有查找婴儿父亲的义务，因为该父亲可能并不知道婴儿母亲的怀孕。*See Dayna R. Cooper, Fathers Are Parents Too:Challenging Safe Haven Laws with Procedural Due Process,31Hofstra L.Rev.877(Spring 2003),pp.893-895.

第3起案件发生于俄亥俄州，并被俄亥俄州凯霍加县法院于2007年认定违反了俄亥俄州宪法。在In Re Baby Boy Doe一案中，一位母亲按照安全港法案的要求将自己的婴儿放在了安全港，并拒绝了安全港工作人员让其提供身份信息的要求。而俄亥俄州《少年程序规则》第15(A)规定：一旦诉讼程序开始，书记员就必须将庭审事由通知当事人。该规则第2(Y)规定，前述书记员必须通知的当事人包括孩子的父母双方。法院判决安全港法案违宪的理由是：根据俄亥俄州宪法第4条，当实体规范跟程序性规范冲突时，应当优先适用程序性规则。关于庭审程序的通知属于程序性规范，因为它只涉及执行权利或者救济权利的方法，并不创造、定义、调整当事人之间的权利。尽管法院知道安全港法案赋予了弃婴母亲保持秘密的权利，但法院发现如果要孩子的母亲在遗弃孩子时遵守《少年程序规则》第15(A)和2(Y)的话，恰恰损害了安全港法案的特定目的。*See Brittany Neal,Reforming the Safe Haven in Ohio:Protecting the Rights of Mothers Through Anonymity,25J.L.&Health347(2012),pp.365-368.

第4起案件发生于新泽西州，并由新泽西州高等法院于2010年审结。在该案中，一位母亲在瓦恩兰的新泽西地区医疗中心产下一个婴儿，该母亲请求按照安全港法案的规定，自愿放弃对该婴儿的亲权。一段时间之后，新泽西州少年和家庭服务局提起了终止该婴儿父母亲权的诉讼。法院查明，新泽西州安全港法案第9:2-15规定，在终止亲权的案件中一方父母亲权的终止并不影响另一方，父母一方也不得通过担任代理人或者代表的方式，替另一方做出放弃亲权的意思表示；第9:3-45(d)规定，在终止亲权的案件中，如果在婴儿出生后或者在预审程序开始之前的120天内，该婴儿父母一方的身份不能确定，或者已知身份的父母一方不能或者不愿协助法院确定另一方的身份，而且法院也无法通过其他方式确定另一方父母身份的话，法院将不再向未确定身份的父母一方送达终止亲权的通知。最后法院进一步指出，根据新泽西州安全港法案的规定，当少年和家庭服务局知道该婴儿父亲的身份并且其没有表示放弃亲权时，应当通知该父亲；但在该案中，婴儿的母亲拒绝提供婴儿父亲的身份，并且该局也无法通过其他方式确定婴儿父亲的身份，因此，该局也就没有向婴儿的父亲送达通知的义务。*See Superior Court of New Jersey,Chancery Division,Comberland County,Docket No.FG-06-23-10,In the Matter Noel Doe,A Minor.不过，需要指出的是，在该案中法院虽然最终认定当局没有通知婴儿父亲的义务，原因却在于无法得知其身份，并且法院表示，否则的话，当局就应当通知婴儿的父亲。

在此，总结一下上述关于弃婴生父抚养权的讨论。首先可以确定，在中国，弃婴的生父对弃婴享有抚养权。其次，在前述典型案例中，弃婴的生父无从知晓弃婴的存在，更遑论弃婴生父抚养权的行使。因此，本文认为，在中国当前的弃婴岛运行机制中，存在侵犯弃婴生父抚养权的情形。

(三)现行立法没有规定弃婴岛中弃婴的父母是否应当承担抚养义务

弃婴岛是否与父母对弃婴的抚养义务相冲突,这个问题可以说是弃婴岛法律问题中最关键的问题之一，也是弃婴岛反对者最强有力的理论武器之一。尽管弃婴岛支持者争辩说，设立弃婴岛只是为了处理“已经被遗弃过的婴儿”，但客观上，弃婴岛确实方便了弃婴的父母遗弃他们。实际上，中国迄今为止的法律，没有规定弃婴岛中弃婴父母是否应当履行抚养孩子的义务。

《宪法》第49条纲领性地规定了父母对未成年子女负有抚养教育的义务，没有给出任何例外情况，也没有提到是否允许有例外。

《婚姻法》第21条第1款的规定与上述《宪法》中的相关规定一样，都是从正面规定了父母对子女一般性的抚养教育义务。该条第2款从反面规定，当父母不履行抚养义务时，子女有向其父母主张抚养费的权利。该条第4款明确规定禁止弃婴等残害婴儿的行为。同样，该法也没有明确父母对子女的抚养义务是否允许有例外。不过，该法第49条指出，若其他法律另有规定，则依照其规定。可见，《婚姻法》还是为例外情况的存在保留了余地。

《未成年人保护法》第10条第1款规定了父母对未成年人负有一般性的监护职责及抚养义务，第2款规定禁止遗弃未成年人。第53条规定，当父母不履行对未成年子女的监护职责或者侵害其合法权益并且经教育仍不悔改时，法院可以根据相关权利人的申请撤销未成年人父母的监护资格。第53条并同时规定，即便父母被撤销了监护资格，仍应当继续负担其未成年子女的抚养费用。因此，可以说，《未成年人保护法》关于父母对其未成年人子女所负抚养义务的规定是相当严格的，甚至看不到允许有任何例外情况的迹象。

《收养法》关于父母对未成年人子女负有抚养义务的内容，是从生父母能否作为送养人这个角度来规定的。《收养法》第4条、第5条都指出，由于遭遇特殊困难而无力抚养子女的生父母，可以作为送养人。可以说，上述规定是目前中国法律(这里指狭义上的)为亲生父母摆脱对子女的抚养义务所留的“唯一出路”。直到2014年9月，民政部才出台了一份文件，将可能导致生父母无力抚养子女的特殊困难具体化为“重度残疾”、“重特大疾病”、“被判处有期徒刑以上刑罚”、“确有其他客观原因”这几种情况。*参见《民政部关于规范生父母有特殊困难无力抚养的子女和社会散居孤儿收养工作的意见》( 民发〔2014〕206号)。并且该文件规定，当生父母送养其未成年子女时，应当提交前述情况存在的相关证明文件。不过，从《收养法》第32条关于收养效力的规定可见，随着收养关系的成立，生父母对其未成年子女的抚养义务也消除了。换句话说，从《收养法》来看，生父母对其未成年子女的抚养义务不是绝对的。

根据前述分析，父母对其未成年子女的抚养义务并不绝对，但只有送养这一条出路，那么，弃婴岛中的父母与作为送养人的父母是否有共同点呢？当然，从现实情况看，弃婴岛中父母的情况与送养人的父母情况有许多相似之处：“有特殊困难而无力抚养”。该“特殊困难”包括“重度残疾”、“重特大疾病”等情形。这就要求我们在今后立法时考虑将弃婴岛也作为父母必须履行抚养义务的一种例外而加以明确规定。

四、弃婴岛现存法律问题的原因

根据前述对弃婴岛中法律问题的分析，我们应当认识到，这些问题的存在是由多种原因造成的：一是由于弃婴岛仓促上马，我们对弃婴岛发展规律认识不到位；二是弃婴岛投入的资源有限；三是相关法律的规定缺位。

上述三方面原因交织在一起，构成了弃婴岛问题的表象。

(一)弃婴岛的救助资源少

首先，从民政部前述“试点工作方案”的内容来看，民政部并没有对试点工作中所需的人员及经费问题做出具体、明确的规定，而仅仅是让儿童福利院去“积极争取”、“协调”当地财政部门。这对照章行事的行政部门来说，要及时解决弃婴岛的人力和财力问题，简直是不可能的。其次，从广州、厦门等地弃婴岛暂停的原因来看，弃婴数量剧增，当地部门调动资源后仍杯水车薪，弃婴数量在短期内达到福利院承受度的极限，大多数弃婴都是重度残疾或患有重大疾病而需要高昂的医疗费，可见弃婴岛中救助资源的短缺。再次，由于本来运行中的弃婴岛数量就不多，随着部分弃婴岛的关闭，产生了“洼地效应”，周围的弃婴纷纷涌入正在运行的弃婴岛中，使得现存弃婴岛压力倍增，救助资源愈显匮乏。正是上述原因导致弃婴岛中的弃婴身患重病而无法得到有效的救治，产生相互感染的危险，弃婴的生命健康权无法得到足够的保障。

(二)儿童救助水平低，导致弃婴岛弃婴众多

根据目前弃婴岛的状况，其中的弃婴大多患有重度残疾或者其他重大疾病，往往需要高昂的医疗费。这些医疗费对于中国目前的一般家庭来讲通常意味着倾家荡产，而且还不一定能够将病治好。因此，这些有“困难儿童”的家庭迫切需要良好的儿童救助制度。然而，据了解，中国目前的儿童救助制度却很“不给力”。

在儿童的大病报销方面：第一，根据有关文件，目前中国儿童的大病报销病种仅包括白血病、艾滋病、先天性心脏病等7种疾病，尚未包括现实中多发的脑瘫、唐氏综合征等诸多重大疾病。*参见《国家卫生和计划生育委员会办公厅关于做好新型农村合作医疗几项重点工作的通知》(国卫办基层发〔2014〕39号)。第二，现有的新农合报销比例不高，而且还存在许多限制。以安徽为例，住院费用报销分三个阶段：5万元以下为40%，5万元到10万元报销比例为50%，10万元以上的为60%。而且，省外就医的报销比例更低。结合目前中国各地医疗水平的差距可知，一般家庭根本无力承担重病儿童的救治费用。

在残疾儿童的康复服务方面：第一，早在2012年国家已经提出要在“十二五”规划期间为6岁以下的残疾儿童实施免费的抢救性康复服务。*参见《国务院关于印发国家基本公共服务体系“十二五”规划的通知》 (国发[2012]29号)。但时至今日，中国尚未建立残疾儿童的康复救助制度，上述目标远未实现。*参见《国务院关于加快推进残疾人小康进程的意见》(国发[2015]7号。)而且，目前关于残疾儿童的抢救性康复服务还有名额限制。第二，中国目前还有很多地市级以上城市没有专业性的残疾儿童康复机构，广大残疾儿童无法得到专业的康复服务。*参见《国务院办公厅关于印发国家贫困地区儿童发展规划(2014-2020年)的通知》(国办发〔2014〕67号。)第三，资料显示，现在仅部分地区的残疾儿童能够领到每月50元到150元的残疾救助金，残疾儿童的津贴制度亟待普及和提高[6]。

综上所述，由于婴儿“重度残疾”、“重特大疾病”导致家庭“特殊困难”，相当部分家庭承受不起长期的资金和精神负担，其中一部分家庭只能痛苦地选择弃婴的方式摆脱面临的困境。

(三)接受弃婴的范围不明确

由于弃婴岛在中国还是个新生事物，尚处于探索阶段，前述“试点工作方案”也没有对弃婴的年龄和条件加以明确规定。实际上，根据中国弃婴岛设立的初衷，即保障弃婴的生命权，应当对弃婴的年龄和条件作一定的限制。因为一般来讲，年龄大小对婴儿生存能力的影响相对比较明显，即年龄大一些的婴儿被遗弃时其所面临的生命健康危险相对会小一些。而从弃婴岛目前的运行状况来看，其中也有年龄较大的儿童，而且患有重度残疾或者其他重大疾病。据统计，广州弃婴岛在暂停之前所接收的弃婴中，1周岁以上年龄的弃婴比例占23%左右[3]67。

(四)弃婴岛信息设施不健全

弃婴岛设施中，没有保证弃婴父母留下自己的信息，以及保证留下弃婴的准确信息，因此福利院出现了许多“躲猫猫”的闹剧。弃婴岛中延时报警器成为摆设，以及留言簿上信息寥寥的事实也进一步印证了上述观点。而这些身份信息的缺乏将会导致前述法律问题的出现。第一，没有上述身份信息，弃婴的身世知情权没有了保障；第二，没有上述身份信息，弃婴生父的抚养权无从行使；第三，没有上述身份信息，弃婴父母的抚养义务无法履行。

(五)弃婴岛可利用的立法资源有限

弃婴岛是为妥善保护被遗弃婴儿而设立的专门性保护设施，需要国家相关的法律予以保障，并规范其运行，从而最大限度保护弃婴应有的合法权益。但目前中国的相关法律、法规都是空白，这使弃婴岛的存在和发展面临种种体制上的困难、多重物质上的困境，以及运行的不规范。因此，迫切需要我们探索弃婴岛的发展规律，并借鉴发达国家成熟的经验和做法，加紧健全和完善弃婴岛相关的法律和法规。

五、国外弃婴岛相关立法及其制度借鉴

弃婴岛在中国也是改革开放以后，借鉴西方国家的产物。包括美国、法国在内的许多国家有较为成熟的弃婴岛制度可供我们比照、借鉴和学习。

(一)美国救助弃婴的设施叫安全港,是为保障弃婴的生命权而专门设置的

自从1999年德克萨斯州首次实施安全港法案以来，到2008年美国50个州已经全部实施了安全港法案(Safe Haven Law,Safely Surrendered Baby Law或者Baby Moses Law)。虽然各州安全港法案的内容不尽相同，但通常都包括一些主要规定。比如，每部法案都明确规定可以接收弃婴的地点及人员，法案所允许接收的婴儿年龄范围，弃婴者随后的责任等。具体情况如下：

1.接收地点和接收人员

安全港法案通常会对弃婴的接收地点和接收人员做出明确的规定。一般来说，接收地点通常包括医院、急诊室一类的医疗设施和其他设施，如消防站、孕妇急救中心等执法机构，接收人员通常包括急救医务人员、消防员、执法人员、社会工作者。威斯康星州甚至规定，允许婴儿被遗弃至有执法人员、急救医务人员或者医院职工在的多种地方。而且，还允许父母先将婴儿放到某个地方，然后再拨打“911”或者其他类似的医疗急救电话通知医务人员去将婴儿接走。*See Jennifer R.Racine,A Dangerous Place For Society and its Troubled Young Women:A Call for an End to Newborn Safe Haven Laws in Wisconsin and Beyond,20Wis.Women's L.J.243(Fall,2005),pp.243-250.

2.婴儿年龄

美国各州非常重视对婴儿年龄的限制，因为制定安全港法案的目标之一就是防止母亲杀害新生儿，而婴儿年龄越大，遭到母亲杀害的可能性就越小。*See Chantal N. Hamlin,A Safe Haven for Nixzmary Brown,16Cardozo J.L.& Gender65(Fall,2009 ),pp.67-69.此外，孩子的年龄越小，以后被收养时与养父母之间形成类似于原生父母子女关系的可能性就越大。*See Ana L.Partida,The Case for “Safe Haven” Laws:Choosing the Lesser of Two Evils in a Disposable Society,28N.E.J.on Crim.& Civ.CON61(Winter,2002),pp.73-74.安全港中的婴儿年龄范围从3天到1年的都有，不过法案中最常见的是3天和30天。由于识别婴儿的具体年龄为多少天这个问题，对接收人员来说是不容易办到的。因此，一些州也会在法案中附加规定“合理认为”这样的词语，以便消除上述问题所带来的不必要的麻烦。

上列四则释文中，“冈”字均费解。复核原拓，“冈”字原拓分別作“”“”“”“”“”，释文皆直录作“冈”，与通行楷体“冈”字混淆，给文义理解造成障碍。我们再看下面一组墓志材料：

3．弃婴者

将婴儿遗弃至安全港通常意味着一个人让渡了自己的亲权。美国各州的安全港法案都详细规定谁可以将婴儿遗弃至安全港以及他们如何做才能获得法律的保护。各州安全港法案对弃婴者的限制范围概括起来可分为三种。第一种，也是绝大多数州的做法，规定父母之一方可以实施。不过，考虑到尽管父亲(继父或者男朋友)可能会杀害大一点的孩子，但他们却很少杀害新生儿的事实，一些州抛弃了性别中立的做法，而规定只允许产后的妇女实施。*See Carol Sanger,Infant Safe Haven Laws:Lagislating in the Culture of Life,106Colum.L.Rev.753(May,2006),pp.760-764.第二种，如肯塔基州、明尼苏达州等规定除了自己之外，父母还可以委托他人代替将婴儿遗弃至安全港。第三种，如特拉华州并不限制弃婴者的范围，而规定任何人都可以实施。

4．免责性

免责性是安全港的特别规定，因为安全港发挥作用的理论根据是基于这样的想法：只有对弃婴者予以免责，他们才敢将婴儿主动遗弃至安全港。因此，大多数州对弃婴者予以完全免责。有些州则仅给弃婴者以有限免责，特别是当婴儿有被虐待或者被忽视的迹象时，父母仍将被追究相关刑事责任。还有一些州并不直接规定弃婴者可以免责，而仅仅规定，当被起诉时，如果弃婴者可以证明其行为符合安全港法案规定的话，可以将其作为对抗指控的正当抗辩事由。

5．秘密性

就像免责性一样，秘密性也是安全港的特别规定。几乎每个州都或者明确保证或者以其他方式表示对弃婴者的身份信息进行保密。通常这些保密性规定可分为三类。*See Dayna R.Cooper,Fathers Are Parents Too:Challenging Safe Haven Laws with Procedural Due Process,31Hofstra L.Rev.877(Spring 2003),pp.880-883.第一类，如科罗拉多州、阿拉巴马州等对保密性问题保持沉默，既不明确规定保密，也不要求安全港工作人员识别弃婴者的身份信息。第二类，如加利福尼亚州、康乃迪克州等明确规定对弃婴者的身份信息加以保密，但将保密的原因归咎于弃婴者。也就是说，规定安全港工作人员将会问弃婴者一些问题，但是弃婴者可以不回答。而且，如新泽西州、特拉华州等也不限制提问的范围。第三类，如威斯康星州、明尼苏达州等明确禁止安全港工作人员对弃婴者进行跟踪或者实施其他试图查明其身份的行为。此外，还有少数州给弃婴者提供一些机会，以便其将信息留下。比如，南卡罗来纳州会给弃婴者发一些问卷，以使弃婴者能够将婴儿的医疗史写入其中。

6．弃婴接收及后续安置程序

虽然美国各州安全港法案关于弃婴接收相关程序的规定存在或多或少的差别，但基本上每个州的法案都包含了其中的主要规定。这里笔者选择加利福尼亚安全港法案作为代表，具体介绍如下。*See Steven Stewart,Surrender & Abused:An Inquiry into The Inclusiveness of California's Safe Surrender Law,10Whittier J.Child & Advoc.291(Spring,2011),pp.295-297.

第一，接收程序。一旦有新生儿被当面移交给安全港工作人员，接下来就要按照安全港法案规定的程序进行处理。首先，工作人员会给婴儿带上一个有密码的手镯，并将手镯上的密码告诉弃婴者。这样做的目的是，弃婴者将来在法定时间内改变想法时，其可以凭借密码取回婴儿。其次，工作人员必须尽量向弃婴者提供一份关于婴儿的医疗问卷，这份问卷中不得含有要求提供婴儿或者弃婴者身份信息的任何内容。弃婴者可以把问卷带回去填写，并在其方便的时候将问卷寄到婴儿所在的安全港。

第二，后续安置程序。首先，把问卷交给弃婴者之后，工作人员必须确保婴儿接受健康检查以及必要的医疗护理。此外，工作人员要在48小时之内联系当地的儿童福利机构，并向该机构递交有关婴儿健康的所有医疗信息，包括从前述问卷中获得的信息(在前述问卷被寄回的情况下)。若前述被寄回的问卷中有相关身份信息，工作人员不得将相关身份信息提供给儿童福利机构；在因工作人员失误而将相关身份信息提供给儿童福利机构的情况下，儿童福利机构必须对相关身份信息进行保密。其次，儿童福利机构将根据加利福尼亚安全港法案第300条第7款的规定提起亲权诉讼(dependency petition)，并将婴儿被移交的情况通知州社会福利局。之后的程序根据弃婴者是否返取婴儿分两种情况。第一种，若弃婴者在儿童福利局提起诉讼之前返取婴儿，其只需出示婴儿手镯上的密码并经安全港工作人员确认后方可领回婴儿；若安全港工作人员合理怀疑婴儿曾受到虐待或其他不当照料(比如婴儿出生时体内含有毒品或者酒精)，工作人员将联系当地儿童福利机构。如果弃婴者在儿童福利机构提起诉讼之日起14日内返取婴儿，该机构将核实弃婴者的身份并对其作为父母的能力进行评估，并在无继续保留对婴儿的监护的其他正当根据的情况下将婴儿交给弃婴者。第二种，若弃婴者在儿童福利局提起诉讼之日起14日内没有返取婴儿，法院将裁定对婴儿行使临时监护权；之后，法院随即启动终止婴儿父母亲权的诉讼并将在6个月之内做出决定，在此期间，婴儿由儿童福利机构照顾。接下来，法院将在婴儿父母的上诉权用尽时进入收养程序。

美国还建立了安全港法案的配套制度。其主要制度包括以下三个：

第一，生父注册机制。实际上，生父注册机制原本是在收养案件中，为保护未婚生父的亲权而设置的，目前已为绝大多数州所采用。生父注册机制，即允许一位男子向州政府注册自己并声称他是或者他怀疑自己可能是某个孩子的父亲。该机制要求注册人提供自己和孩子母亲的姓名、身份证号码、出生日期，孩子的姓名、性别、出生地点、出生日期或者可能的出生日期。该机制的效果是，注册以后，当被记录的母亲所生下的孩子涉及收养或者其他终止亲权事宜时，州政府将通知注册人，便于其维护自己的权利。若没人注册，则视为孩子的父亲放弃了亲权。由于该机制曾在Lehr v. Robertson一案中得到联邦最高法院的支持，目前绝大多数州都将其作为在涉及非婚生子女收养案件中迅速剔除生父主张亲权的一个有效办法。

不过，学者Robbin Pott Gonzales指出，目前生父注册机制在使用中至少有三项缺点：*See Robbin Pott Gonzalez,The Rights of Putative Fathers to Their Infant Children in Contested Adoptions: Strengthening State Laws that Currently Deny Adequate Protection, 31Mich.J.Gender&L.39(2006),pp.47-52.首先，有些州将该机制作为保护未婚生父亲权的唯一方式，过于严苛。因为不管政府怎么宣传，总有些不善于运用法律的人会因为不知道该机制的存在或者不能理解其效果致使其权利无法得到应有的保护。其次，美国没有跨州的注册机制，保护不充分。因为孩子的母亲很容易通过到另一个州实施弃婴行为的方式阻止孩子的父亲主张亲权。再次，安全港法案的秘密性规定使得该机制收效甚微。因为该机制要求父亲事先提供孩子及其母亲的身份信息，而在安全港法案中的婴儿几乎都没有这些信息，因此根本没法通知孩子的生父。因此，Robbin Pott Gonzales建议该机制应考虑到例外情况。比如，若孩子的生父能够证明他没有提前注册的原因是没有意识到孩子的存在，并且这不是由他的过错造成的，而且他在了解情况后就立即采取了主张亲权的行动，这时候州政府应当给他一个维护权利的机会。

第二，增加对困难孕妇的帮助。学者Debbe Magnusen指出，美国的“拥抱计划”就是一项很好的解决弃婴现象的方案。该方案包含一个免费的咨询热线服务，其由一家非营利性私人慈善机构于1996年创建。该机构通过各地的志愿者为处于困境的孕妇提供但不限于五个服务事项：一是帮助青少年女孩将其怀孕的事实告知其父母；二是为怀孕的女孩提供临时住所；三是帮助孕妇获得产前护理；四是辅助孕妇顺利分娩；五是帮助孕妇联系收养机构。事实上，该机构已经救助了390个婴儿，其中63%被母亲抚养、32%被收养、5%死产。而且，该机构发现大约一半受救助的孕妇是在寄养家庭或者收养家庭中长大的，这些人往往不愿意向社会福利机构寻求帮助。因此，像“拥抱计划”这样的方案更适合帮助这些困难的孕妇，避免其实施弃婴行为。*See Debbe Magnusen,From Dumpster to Delivery Room:Does Legalizing Baby Abandonment Really Solve the Problem?,22J.Juv.L.1(2001/2002).pp.25-27.

第三，改善对儿童的精神健康服务。尼布拉斯加州于2007年通过了一部安全港法案，这部法案比较粗糙，没有对安全港接收的婴儿年龄加以规定。随后，有很多父母将其患精神疾病的大龄儿童丢到了安全港，并引起了大众对安全港法案的批评。学者Diane K.Donnelly指出，这些父母将孩子丢到安全港的原因在于他们无法为孩子提供其所需要的精神健康服务，他们并非不负责任，相反，他们是在试图通过他们认为的唯一可能的方式来履行作为父母的义务。尼布拉斯加州的立法机构意识到上述问题后，立即对安全港法案进行了修正，并着手改善了该州的精神健康服务。*See Diane K..Donnelly,How Far Have We Come Since 2000?Note:Nebraska's Youth Need Help——But Was a Safe Law the Best Way?64U.Miami L.Rev.771(January 2010)pp.793-798.

(二)法国关于遗弃婴儿的问题，给父母提供了两种选择方式

第一种方式类似于美国的安全港，即父母可以将其1周岁以内的孩子送到政府的儿童福利部门，并要求该部门对父母的身份信息加以保密。第二种方式即“匿名出生”(anonymous birth)，就是在医院设立专供妇女分娩的房间，并对分娩者的身份信息加以高度保密，分娩者可以在分娩之后选择将婴儿留在医院且不会被追究任何法律责任。

“匿名出生”作为一项权利规定于法国民法典第341条第1款中，即“当分娩的时候，母亲可以要求对其分娩的事实以及其身份信息加以保密”。虽然这项权利是在1993年才明确规定于法国民法典中的，但事实上这项权利在1793年就已经存在了，根据法国大革命时的全国代表大会决定，怀孕及分娩的秘密性都是受当时法律保护的。“匿名出生”也称为“X出生”，因为分娩者在出生证上将会被记录为“X”。母亲可以在一个月之内改变想法并取回自己的婴儿，过了这段时间，婴儿就可以被他人收养。*See Susan Ayres,Kairos and Safe Havens:The Timing and Calamity of Unwanted Birth,15Wm,and Mary J.of Women and L.227(Winter 2009),pp.244-246.随着1978年法国政府信息公开法律的通过，一些收养组织开始争取获得关于个人的出生信息。经过一番激烈讨论之后，法国于2001年对民法典进行了修正。这次修正并没有废止“匿名出生”或者让那些被遗弃的孩子能够在年满18周岁之后自动获得关于他们的出生信息；而是，根据修正案的要求，以“匿名出生”方式分娩的母亲应该被告知了解一个人的根源和个人历史的重要性，并且她应该享有这样一种选择，即如果她放弃自己的秘密性的话，她可以将孩子的身份信息放到一个密封的信封中以便孩子年满18周岁之后就能得知。这些母亲也必须得到这样一些咨询，即通过咨询，她们可以获知目前有哪些服务可供养育她们的孩子并应当被鼓励亲自养育孩子。当然，即便母亲放弃了自己的秘密性，经由“匿名出生”方式产生的孩子也可以要求不被披露关于其生父母的信息。可见，法国的“匿名出生”不仅表达了对挽救生命的实际关怀，还着重强调对母亲权利的保护。

(三)借鉴

虽然中国与美国、法国的政治、经济、文化条件有很大的差异，但在弃婴岛所涉及的弃婴人身权等问题上一定有相当多的共同点，比如，都反对非法弃婴行为，都竭力保护弃婴的人身权，等等。所以，结合中国的实际，我们可以在弃婴岛法制建设方面，借鉴美国和法国的一些有益经验和做法。

我们应当明确规定弃婴岛设立的主体和接收人员，明确规定弃婴的年龄和接受条件，并明确弃婴者的权利、责任和免责的条件，同时规定弃婴岛的秘密性，以及弃婴接收及后续安置程序。我们也有必要建立与弃婴岛相关的配套制度，以更好地保护弃婴各方面的合法权益，以及尽量减少弃婴行为的各项措施。

六、逐步健全完善中国弃婴岛制度的建议

根据最大程度保护儿童人身权原则的要求，结合中国弃婴岛存在的问题，并借鉴国外弃婴岛建设的有益经验，谨就健全完善中国弃婴岛制度，提出以下意见和建议。

(一)适时制定弃婴岛的法规，以规范弃婴岛的运行

弃婴岛在十几亿人口的中国是客观需要而不能无视的一项保护儿童的重要事务，需要法律的确认和保障；弃婴岛事务涉及儿童权益保护，涉及婚姻家庭等方方面面，社会关系复杂和烦琐，亟待法律予以理清和规范。如果没有相关弃婴岛的法律，或者法律不健全和完善，那么就会使弃婴岛运行无序，甚至使弃婴岛这一新生事物夭折。而目前中国关于弃婴岛的法律等于空白，因此有必要尽快将相关弃婴岛立法列入立法规划，并加紧制定实施。

(二)加大对弃婴岛的资源投入，以保障弃婴岛正常运行

当前，无论是已“暂停”弃婴岛的广州，还是仍在“坚守”弃婴岛的南京等，无一不为弃婴岛的“钱袋子”、人手、床位等问题发愁。据了解，中国目前尚未设立弃婴岛的专项资金，因此有必要建立弃婴岛的专项资金制度。弃婴岛的专项资金，除了政府的财政拨款外，还要大力争取庞大的社会资源加入，社会资金应当成为弃婴岛资源的主要来源。弃婴岛的资源投入除了资金以外，人力资源投入也十分重要。然而，人力资源的投入，重要的是需要一支专业工作者队伍 ，我们要抓紧时间，通过培养、培训等多种形式，使符合要求的弃婴岛专职工作者尽快上岗，使弃婴岛工作步入正规化和规范化。

(三)明确规定弃婴的年龄和接受条件

从设置弃婴岛的目的来讲，一方面是避免或者减少因被父母遗弃而导致的婴儿死亡事件的发生；另一方面，也为了减轻因脱离家庭而给弃婴带来的创伤。事实上，关于上述两个目的的救助，对较小的婴儿才会发生更好的效用。因此，根据中国目前的法律，借鉴济南弃婴岛对弃婴年龄以1周岁为限的做法，以兼顾婴儿受国家救助及受父母抚养所涉利益之平衡。在接受弃婴条件方面，必须明确限制年龄，必须符合“特殊困难”包括“重度残疾”、“重特大疾病”等基本条件。

(四)强制弃婴者提供身份信息

弃婴岛后续安置婴儿等诸多问题的一个重要原因在于目前弃婴岛中没有关于弃婴及弃婴者的身份信息。因此，有必要在弃婴岛建立必要的提供信息的设施，如书写工具或录音工具等，强制弃婴者提供相关信息，包括婴儿的出生年月、健康状况，婴儿父母的基本信息、联系方式，婴儿父母的意愿等等。同时，弃婴岛有义务对弃婴的信息予以保密。

(五)规范弃婴接收及后续安置程序

弃婴进入弃婴岛以后，必须及时得到必要的身体检查，以便及时治疗，同时进入妥善安置程序。第一，根据中国目前的法律，结合国外的反悔期制度，自婴儿被遗弃至弃婴岛之日起2个月内，经确认身份，弃婴者可以返取婴儿，监护权自动恢复；在此期间，福利院应同时发布有关婴儿信息的公告，尽力配合公安机关查找婴儿的生父。第二，若自婴儿被遗弃至弃婴岛之日起2个月内，弃婴者没有返取婴儿，也不能确定婴儿生父的身份，经民政部门审批后，婴儿的监护权转移至福利机构。此后，婴儿即进入可被收养状态，福利院可以着手办理收养事宜。若弃婴者在婴儿被收养之前返取婴儿，则须经过民政部门审核，并根据儿童的最大利益原则决定是否将婴儿交由弃婴者行使监护权。若弃婴者不服民政部门的审核结果，应赋予弃婴者向法院起诉的权利，但一审终审，不得上诉。若此后婴儿被他人收养，则自收养成立之日起，婴儿的监护权即转移至收养人处，弃婴者不得干扰。

(六)完善与弃婴岛相关的配套制度

第一，应当加强婚检、孕检的力度。弃婴是个复杂的社会问题，父母实施弃婴行为的原因很多。首先，从大部分弃婴患有重度残疾或其他重大疾病的现状来看，疾病无疑是父母遗弃这些婴儿的重要原因之一。其次，据相关资料显示，目前福利院所收治的患病儿童中，有1/3左右是可以通过婚检、孕检等措施加以防范的。而且，自2003年强制婚检取消以后，全国婚检率持续下降，比如2004年全国婚检率由2003年的53.4%降至2.67%，部分地区的婚检率甚至为0[7]。再次，也有学者指出，取消强制婚检与中国的出生缺陷上升之间可能存在一定的关系[8]。因此，本文认为加强婚检、孕检的力度有助于减少患病婴儿的出现，并建议中国目前从三个方面入手。首先，逐步减免婚检、孕检的费用。目前各地婚检、孕检的费用不等，一般在400元到1000元之间。虽然数额不大，但还是有一些收入不高的夫妇会因此望而却步。据悉，广东省中山市在2014年已经开始为符合一定条件的夫妇提供免费的婚检、孕检服务。其次，加大对婚检、孕检必要性的宣传。除了对相关费用的考虑之外，更多的夫妇则没有给予婚检、孕检以应有的重视。因此，可以通过在学校、社区开展有关婚检、孕检的宣传活动，提高群众对缺陷出生的危害性认识，进而督促更多的人进行婚检、孕检。再次，有必要适时恢复过去中国行之已久的、有良好效果的婚检制度，使之成为结婚的必要要件。

第二，提高儿童的健康服务水平。中国当前弃婴岛出现的危机从某种程度上看就是儿童健康服务的危机[9]。而事实上，中国有大批医疗救助资金在“睡觉”，还有大量民间救助资源苦于渠道不畅而无法介入[10]。因此，本文建议中国应从以下三个方面提高对儿童的健康服务水平，切莫让家长们因无奈而将救治婴儿的最后希望寄托于弃婴岛。

在儿童的大病救助方面：首先，尽快扩大新农合的可报销病种范围，将目前尚未包括的新生儿脑积水、唐氏综合征等儿童重大疾病纳入其中。其次，尽量提高新农合对儿童疾病报销的比例，并减轻乃至消除对省外就医报销的各种限制与不公平现象。再次，加快新农合与商业保险机构的合作步伐，尽早建立、完善儿童的大病保险制度，提高新农合应对儿童大病的支付能力。

在残疾儿童的康复服务方面：首先，加快建立针对残疾儿童的康复救助制度，兑现“十二五”规划期间所做出的对6岁以下残疾儿童实施免费康复救助的承诺。其次，提高全国范围内残疾儿童康复机构的普及程度，特别是在相对贫困区域的普及度，确保尽可能多的残疾儿童能够享受到专业人员提供的救助服务。再次，提高并落实全国范围内针对残疾儿童的福利津贴制度，改善残疾儿童所在家庭的生活条件。

在建立“匿名出生”机制方面：建立“匿名出生”机制，就是为未成年的困难孕妇提供“秘密出生”的服务。但“秘密出生”需要留下分娩者的个人信息，同时承诺除非经过其本人允许，不得将其提供的个人信息提供给任何第三方。事实上，“秘密出生”和弃婴岛的区别主要在于，“秘密出生”将服务半径扩大到了婴儿出生之前。这一机制的建立有利于从源头规范弃婴岛上弃婴的行为，从而最大限度地保护儿童的合法权益。

结语

弃婴岛在中国是新生事物，这是一项重要的、不可回避的保护儿童人身权的事业。弃婴岛的法制建设，既是实践问题，又是理论问题。本文试图根据国内、国际保护儿童人身权相关法律的规定，确定弃婴岛保障弃婴基本权利的原则。同时，指出和分析当前中国弃婴岛建设和运行中的问题，并提出健全完善弃婴岛制度的意见和建议。但是，要建立合理的切实可行的保护弃婴岛弃婴的法律制度，并非一蹴而就的一日之功，它需要人们不懈的努力，不仅是政府，我们的社会组织和个人，也应当发挥更大的作用。只有全社会关注弃婴岛问题，弃婴岛的建设才能逐步推进。笔者也殷切地期待更多学者对弃婴岛问题予以足够的关注，以推动弃婴岛法律制度的健全和完善，以使“幼吾幼以及人之幼”的美好愿望能更好地实现。

参考文献：

[1]郑智.设立“弃婴岛”：善举缘何引争议[N].检察日报,2013-12-01(1).

[2]唐悦，孙韵.生命之岛，重重压力下坚守希望[N].新华日报,2014-12-16(7).

[3]刘建华.广州弃婴岛尴尬叫停背后[J].小康,2014,(4).

[4]徐鹏飞.论我国儿童人身权保护制度的立法缺陷与完善[J].中北大学学报:社会科学版,2014 ,30 (3 ):24.

[5]王泽鉴.人格权法：注释义学、比较法、案例研究[M].北京:北京大学出版社,2013:96-97.

[6]谢菊，杨伟伟，王正攀.弃婴救助面临的主要问题及对策建议[J].重庆理工大学学报:社会科学版,2015,29(1):118.

[7]孙元.“关闭”与“重构”:儿童救助政策的反思——以广州福利院婴儿安全岛为例[J].福建论坛:人文社会科学版,2015,(5):179.

[8]王灏晨,等.强制婚检政策取消前后我国出生缺陷发生率变动的meta 分析[J].中国计划生育学杂志,2013 ,(2):86.

[9]李海楠.暂停弃婴岛触痛我国社会救助软肋[N].中国经济时报,2014—03—19(2).

[10]欧甸丘，梁建强，赖雨晨.“弃婴岛”告急：“慈善限制”能否放宽？[N].新华每日电讯,2014-03-20(5).

Research on the Legal Problem of Safe Haven

JIANG Xiao-wei1, LI Biao2

(1. School of Law,Tongji University,Shanghai 200092,China;2.Shanghai

Pengyoung Law Firm,Shanghai 200120,China)

Key words： safe haven；children；personal rights;legislation

[责任编辑：张莲英]