侵权责任归责原则与医疗过错

金伟光

(黑龙江省哈尔滨市南岗区卫计局 150001)

1 为什么说归责原则是侵权法的核心

所谓“归责”，顾名思义，就是把某种责任归属到某人身上;所谓“归责事由”，就是要把某种责任归属到某人身上依据是什么，是过错还是损害，这种依据或理由体现了法律的价值考量;所谓“归责原则”是指据以确定行为人承担侵权责任的依据，就是把确定责任承担的依据或理由加以固定，形成一般条款的形式，使之能够普遍适用。指导并制约着侵权行为的分类、侵权责任的构成、举证责任的分担、免责条件和减轻责任的事由以及赔偿方法等等。可以说，没有侵权责任的归责原则即无从确定侵权行为的责任承担，此错则方向错。所以，只有确立了合理的归责原则，侵权行为法才能形成完整的体系。归责原则不仅确定了归责的依据，而且确定了不同的责任构成要件、免责事由、责任承担的方式等。我们知道侵权法的实质就是要解决侵权行为的责任问题，所以说归责原则在侵权责任法中居于核心地位。

归责原则的分类:我国主流观点认为侵权责任的归责原则包括如下三项:过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。

1.1 过错责任原则 《中华人民共和国侵权责任法》第6条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”都是关于过错责任的法律规定。其基本精神是:没有过错，就没有侵权责任。因此，按照过错责任原则，过错是决定过错责任是否成立的必不可少的主观要件。

过错原则作为侵权责任法的基本归责原则，适用于一般的侵权行为，只有在法律明确规定的情况下，才适用其他归责原则。

过错的判断标准，通常要结合主观(心理状态)和客观(行为)两个方面。可以用主观标准来认定过错的，就无需运用客观标准。只有当无法用主观标准确定故意的场合，则用客观标准来认定过错。所谓客观标准即一般人的注意标准，如果行为人只要尽到轻微的注意即可预见某种情形，但其未注意，即为有过失。但是，无论是主观标准还是客观标准，就其本质属性而言，仍然是人的主观心理状态。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第6条第2款的规定，我国的侵权责任的归责原则中的过错责任包括过错推定。过错推定的构成要件与一般过错责任归责原则下的构成要件相同，即损害后果、因果关系、行为的违法性和过错。只不过在过错推定情形下，受害人将前三项要件举证后，法院即可推定行为人有过错，除非行为人能举证证明其主观上没有过错，否则，推定的过错成立，行为人因此必须承担侵权责任。

1.2 无过错责任原则 无过错责任原则的特点是在确定侵权责任时，不考虑行为人是否有过错，也无需推定行为人具有过错，但其适用范围由法律特别规定。《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第7条规定:“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”是我国关于无过错责任原则的规定。

在无过错责任下，侵权的构成要件有三:损害后果、行为的违法性、因果关系。受害人需要就上述三项要件承担举证责任，而对行为人主观上有过错不负举证责任。除了法定的抗辩事由外，行为人不能以自己没有过错为由进行抗辩。对于免责的法定事由，必须由行为人承担举证责任。至于第三人责任，只有在侵权特别法中有规定时，方可成为行为人的免责事由，如《海洋环境保护法》中有此规定。

1.3 公平责任原则 公平责任原则是指在当事人对造成的损害都没有过错，而又不能适用过错责任原则和无过错责任原则的情况下，由法院根据实际情况确定责任的归责原则。是其它两种归责原则的补充，适用范围有严格限制，且前提是双方当事人都没有过错。《民法通则》第132条规定:“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”都是关于公平责任原则的规定。至于“可以根据实际情况”8个字，可以理解为法官的自由裁量权，但是，当法律规定必须补偿时，法官不能裁判让某一方承担全部损失。

因此，从内容上可以看到，《侵权责任法》体系就是完整的按照归责原则建立起来的体系，侵权责任法是在归责原则的基础上建立起来的，所以说，归责原则是侵权法的核心。

2 如何认识医疗过错

在侵权责任法中，医疗过错是指医疗人员在实施医疗行为的过程中对患者进行侵权的行为。

其中，绝大多数为故意，少数为无意的“习惯性侵权”。何为故意，不主动地履行医疗义务、为了金钱利益而对患者实施诸多不必要的医疗行为、利用患者的无知进行欺骗、故意隐瞒医疗风险、对患者提出的疑问采取隐晦回答等的行为则为故意。何为“习惯性侵权”，根源在于对工作的不负责任，对应该让患者了解的医疗内容采取“患者不问，我也想不起来说”的态度等。具体侵权手段如(1)不必要的检查:例如轻微的感冒也要进行抽血化验。(2)不必要的手术:很多疾病都可以用保守疗法治愈，例如阑尾炎、一些良性肿瘤、肌瘤等。(3)手术侵权:在进行手术之前故意隐瞒手术风险、手术措施、手术后果，骗取患者签署手术同意书。有很多医生在介绍医疗风险等情况时会采取一句话概括的方法，并不是将手术风险明确地写在手术同意书上供患者斟酌。再有，医生不将可选择的医疗方法、措施告知患者而擅自选择，这很可能造成患者不必要的身体损害和精神损害。(4)麻醉侵权:麻醉风险有时远远大于手术风险，而且麻醉同意要单独签字，但很多麻醉师不履行义务，不对患者本人进行麻醉风险阐述而是在患者进入手术室后直接让其家属签字，患者家属如果不明就里的话，就被麻醉师钻了空子。

需要特别说明的是，麻醉同意书上一般都明确地写明了麻醉风险，这是与手术同意书不同的一点，但是鉴于医疗术语的专业性，患者对麻醉的风险还是不能完全的理解;同理，即使手术风险明确地印制出来，患者也不能完全理解。这就需要医生进行主动的讲解，不主动讲解即是不履行义务，而患者的知情选择权是依赖于医生主动地履行义务的，所以医生不履行义务即为侵权，因为法律首先规定了医生的义务。

对于一般的不必要的医疗检查来说，基本对人身没有什么危害，只是一些不必要的财产支出而已;不必要的手术则会给人身带来不必要的痛苦，也有可能危害人身的健康和生命;其次会给患者带来精神损害。另外一些高新的实验性医疗项目，在危险不确定的情况下，如果医生不切实负责任的话将会给患者带来巨大的伤害。