法治型选举:理论阐释与路径探索

李彦娅，何植民

（1.南昌大学公共管理学院，江西 南昌 330031；2.江西财经大学财税与公共管理学院，江西 南昌 330013）

一、引言与相关文献述评

十八届四中全会提出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。选举制度作为我国政治制度的重要组成部分，其优劣与否不仅关系到国家政治制度的健全发展与国家的稳定繁荣，更关系到全面推进依法治国的进程。如何来提高选举的民主质量这一问题，在国内学术界已经引起了较多的关注。归纳起来，国内学界对选举制度的研究主要集中在以下层面：一是对县以上人民代表大会选举制度研究。都淦（1990）[1]，杨逢春（1997）[2]，胡盛仪（2000）[3]，万其刚（2010）[4]，强舸（2012）[5]等学者主要从人大选举制度的形成、原则、程序、步骤以及选举监督等方面对县以上人民代表大会选举制度进行了较系统的研究；二是对乡镇的选举制度研究。比较有代表性的是史为民（2000）[6]、王振耀（2000）[7]等学者对我国乡镇直选改革进行了多方面的探索性研究；三是村委会的选举研究。国内众多学者对我国村委会选择制度如何走向完善进行了深入的探讨，如王振耀（2000）[8]、郭晓峰[9]等对村委会选举存在的问题与完善对策等进行了全面的分析。四是对党内选举制度的研究。李智（2012）[10]、邸乘光（2012）[11]、邵建光（2009）[12]等学者对党内选举的基本原则、方式、方法、具体规则与程序等方面提出了建设性的构想。在国外，早期的选举活动起源于古希腊，选举制度发端于17世纪的英国。历经几个世纪的发展，选举制度已经发展成为西方国家政治制度中不可或缺的重要组成部分。选举制度作为一种静态的制度安排，西方学界主要从两个研究取向对其展开研究：一是其他政治因素对选择制度的影响、改变或塑造；二是选举制度对其他政治因素的影响及其作用。而选举管理作为一种对选举过程的动态规制与管理活动，长期以来是一个被学术界所忽略的主题。直到20世纪90年代，才开始日益受到关注。一方面基于对众多发展中国家民主转型和巩固的关注与考察，另一方面基于对美国2000年因选举管理问题而导致的选举纠纷的思考。因此，近十年来，国外学者对选举管理的制度研究和经验总结主要集中在对选举管理结构与过程的关注[13]、选举管理制度的影响因素[14]，[15]以及选举管理制度及其运作的民主效果[16]，[17]等层面的研究。

综上，西方学界对选举制度的研究成果为我们开展相关研究提供了有益的借鉴意义，尤其在选举管理的程序规范与技术规范等环节上存在一些有价值的可借鉴之处。但由于具体的国情不同，决定了我国不能盲目照搬西方国家的选举制度。国内学术界对于选举制度问题的研究主要侧重于从程序规范、方式方法、选举监督和权利救济等角度来进行思考，也取得了一些积极的研究成果，但仍存在以下几方面的薄弱环节：一是比较注重实际应用，侧重于调查材料、案例和数字，就事论事，对理论层面的关注不多，尤其是对于选举与民主、选举与法治之间的关系，触及层面还比较浅，缺少足够的理论铺垫；二是比较研究不够，理论阐释过浅，广度和深度都有待进一步挖掘；三是这些研究侧重于宏观视角，但都忽视了从微观上把选举制度或选举管理作为一个独立的个体变量来予以系统的考察。本文在全面推进依法治国的时代背景下，把选举制度发展谱系当中的法治型选举作为一个独立的微观个体变量加以系统的考察，试图从法治型选举的理论铺垫、理念与内涵及其对中国选举制度改革的启示作一个理论性的探讨，进而提出一些值得研究的课题。

二、法治型选举：理论铺垫

马克·普拉特纳在《自由主义与民主：二者缺一不可》一文中提出要“让民主政治运转起来”。所谓“让民主政治运转起来”，亦即让民主能够维持下去，得到巩固与发展，实现民主的价值。从独立宣言里人人生而平等到世界人权宣言里人人生而自由平等，强调人的平等与自主已然为民主国家所认可，这一原则应用到政治领域可以解释为任何人未经人民授权不得统治他人。从选举角度说人民没有通过明确的选举形式表示同意，他们就不受他人统治。但是，这一原则不能在任何地方立即有效地付诸实施。可见，任何民族从理论上都可以得到民主政府，但不是所有的都能维持民主政府，在某些情况下民主制不可能持久。那么，如果理论上到处都需要民主政府，在那些民主制实际不能运转的地方，这个民族应当做些什么呢？对于这个问题，密尔的答案是殖民统治。密尔认为，代议制政府是“完备政府的理想类型”，但代议制并不适于所有的社会状况，尤其是不适于“野蛮”或“落后”的民族，这些民族可能需要某种形式的君主制，或（最好）是外部统治，使之走向文明状态。密尔的这样一种“偏爱殖民主义的观点”一定程度上是基于一种可疑的历史进步理论，在当代社会显然是不为人们所接受的。法里德·扎卡利亚则认为，宪政、法治、保护个人自由，比代议制政府更重要。他建议西方政策应支持在许多发展中国家建立“自由的专制”，而不是鼓励引进选举，因为先自由宪政，接着渐进民主化，这便于人们适应自我管理的要求。扎卡利亚的观点强调法治，比较符合本文的论点；但他却忽视了民主的作用，没有民主的法治，可能会导致“恶法之治”。为此，民主与法治二者缺一不可。

现代意义上的民主具有重要的价值与功能。首先，政治权力合法性的基础来源于现代意义上民主的实行。其次，现代意义上的民主能为国家的组建、权力的产生、监督的建立与自治的实现等提供基本的条件与途径。再次，现代民主的进一步发展促成现代法治的产生，同时，现代法治又为现代民主提供了有效保障，二者之间相辅相成，缺一不可。为什么某些国家或地区的民主不能良性运转或者为什么民主会失败？有些学者认为，民主之所以失败主要在于民主的不充分展开。因此，只要实行充分而彻底的民主，就可以有效解决民主失败的难题。然而，亨廷顿却一针见血地指出，“这样的方法无疑等于火上加油”，民主的过剩亦会引起统治的危机，“民主在很大程度上需要节制”。[18](p100)剖析民主失败的病理，并非民主的不充分，而是缺乏一个法治化的游戏规则。正像郎咸平在接受《人物周刊》采访时所说的那样，“民主是要循序渐进的，没有法治，没有规则，民主带来的是什么呢？就是操纵政府。泰国，马来西亚，印尼，菲律宾，不都是这样吗？你要选举，要钱啊，钱从哪来，必须从企业家那里来，他给你钱选总统，选上总统以后选总理，他在幕后操纵，就是这么简单。”[19]可见，民主要运转起来，必须强调法治的规制，没有法治的民主就会乱套。对此，哈耶克也曾认识到，“大多数移植民主制度的尝试已告失败的事实，并不能够证明民主这个基本观念不具有现实适用性，而只能够证明这样一个问题，即那些在西方国家曾一度运行大体良好的特定制度乃是以人们默会地接受某些其他原则这个预设为基础的；因此，在那些尚未认识到这些原则的国度里，人们就必须把这些默会性原则作为宪法的一部分明确写进成文宪法之中，就像把其他的原则写进宪法一样”。[20](p429)

强调通过法治来规制民主，寻求民主失败的治理之道，是西方政治文明的基本取向。美国宪法之父麦迪逊认为，“依靠人民是对政府的主要约束；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施”。[21](p264)这句话典型地体现了宪政主义者对待民主的态度。对民主的理性认识使人们走出民主乌托邦，寻求以法治的方式规范民主，从而补救民主制度的种种弊端，这一思路不但成为美国“复合共和制”理论的指向标，同时亦为宪政民主制的形成奠定了理论基础。霍姆斯断言，“如果我们不能以一种半独裁的方式预先约束我们的后来人，那就可能会导致民主的毁灭”。[22](p251)他通俗地指出：“如果不绑住他们自己的手脚，人民就没有手脚。”[22](p256)奥斯特罗姆则从“民主死亡”的角度论证了法治约束的重要性。他指出，“如果宪法说明了政府的界限和条件，那么‘宪法约束’和‘广泛宪法制约原则’就具有根本的重要性。无法维持制约，就标志着民主的死亡”。[23](p209)哈耶克亦指出，“如果民主不维护法治，民主就不会存续多久”。[24](p313)为了校正人们重民主、轻法治的倾向，哈耶克甚至建议使用“demarchy”来替代“democracy”。因为，在他看来，前者具备了“民主+法治”的意义，从而完整地表达了宪政民主的含义。此外，民主需要法治的规制，也得到了来自政治科学的证明。美国政治科学家阿尔蒙德，在对五国政治文化进行广泛调查的基础上指出，以更多的政治参与追求更大的民主只是对民主政治的一种简单化的理解，民主政府不能只关心最大限度地扩大政治参与。他断定，“在牺牲其他一切的条件下来最大限度地扩大那个目标的政府寿命不会很长。政治系统，如果要想使它们生存下去，也必须是相对有效和合法的”。[25](p280)

不过，西方很多学者强调用法治去规制民主，更多的是强调用法治去限制民主权力或多数人的权力，比如对立法机关的限制，通过确认一些即使是多数亦不能侵犯的权利，法治解决了民主可能对人权造成的危害。但是，需要明确的是，法治对民主的规制，还包含另一个层面的更实用的含义，那就是法治为民主的运转提供了赖以存在的形式，以确保民主价值的真正实现或民主作用的真正发挥。比如，必须有一些规则决定什么时候举行选举、怎样划分选区、如何竞选以及如何决定胜负等等。尽管上述两个层面的含义经常是联系在一起的，例如，选举必须受到一项严格的选举周期制度的规范，该制度也同时防止了由多数选举的政府挑选对自己重新当选最有利的时机来举行选举。但是，对于正在向民主过渡的国家或新兴的民主国家，由于主权在民的理念尚未较好体现，强调法治对民主的规制，则需要更多地强调后一个层面，以确保民主程序的正义和体现民有的思想。基于此，本文基本上是从后一个层面的含义来论述法治的意义与作用。

三、法治型选举：法治规制下的选举

选举作为一种政治实践，是现代民主政治的基础与核心内容。熊彼特、亨廷顿等政治学者，还将选举视作民主的本质，把选举与民主等同起来。熊彼特认为“民主是一种政治方法”，而“民主方法就是那种为作出政治决定而实行的制度安排，在这种安排中，某些人通过争取人民选票而取得作决定的权力”。[26](p395-396)亨廷顿对熊彼特的思想作了进一步的发挥，认为“民主政治的核心程序是被统治的人民通过竞争性的选举来选择领导人”，他接着指出,“如果用普选的方式产生最高决策者是民主的本质，那么民主化过程的关键点就是用在自由、公开和公平的选举中产生的政府来取代那些不是通过这种方法产生的政府”。[27](p4-7)在政治实践中，二战以来，主流的方法也几乎完全根据选举来界定民主，西方国家为此不仅建立了完备成熟的选举制度，而且还以此作为处理国际关系与世界性事务的原则与标准。但是，选举并不一定意味着民主，或者并不一定能体现民主的原则、体现多数人的统治。由于选举能获得权力，从而合法取得支配国家资源的力量，所以，选举也成为一些人攫取利益的手段，因而具有巨大的诱惑力，使一些人采取各种非法的或不公正的手段干扰、破坏选举。历史实践证明，选举确实是一项具有无可比拟的价值的制度，但诸如金钱、暴力、暗箱操作、非法控制选举等现象又似乎总是与选举相伴相随，从而会引致社会内部的冲突、种族的撕裂、群体的对抗以及政治的冷漠，因而完全背离了民主的价值，使民主不能正常运转。我们知道，代议民主下的选举，其理想目标显然是“通过选举能‘真正’产生一个能‘真正’代表人民意愿治理国家事务的政府。后一个‘真正’同选举的结果有关，前一个‘真正’则同选举过程有关。”[28](p65-66)可见，选举仅仅只是民主的必要条件，选举要想体现民主，贴近理想目标，其本身必须是民主的，只有民主的选举才能体现民主。那么什么样的选举才是民主的呢？美国学者珍妮·柯可帕特里克给民主选举下了这样一个定义，“民主选举不仅是象征性的，它还是竞争性的、定期的、广泛的和决定性的选举。在选举中，政府的主要决策人由国民选出，而国民享有广泛的自由去批评政府，发表他们的评论及提供其他选择”。[29]也就是说，选举是否民主，关键看它是否是自由、公正、广泛、定期举行和竞争性的。那么如何实现民主的选举，确保选举的民主价值？这就有赖于法治的规制，有赖于与法治的互动与均衡，建构一个社会共同遵守的法治化的游戏规则。

法治与法制是不同的。从属性上来说，“法制”是法律制度的简称，是一种社会制度，属于法律文化中的器物层面；“法治”则是强调社会治理的一整套原则方法和手段，政府依靠法但不能高于法。在法治范畴里，法先于政府，政府同样受法约束。概括而言，法治有三个层面的含义：第一，从立法开始，它就代表着一种制约，统治阶层和政府不能随意立法甚至是修改法律，即便是法律本身，也在这一限制之下。也就是说，立法不能践踏最基本的人权，修法要遵循严谨的程序。第二，在执法之时，“法律面前人人平等”适用于一切阶层，一切机构，既对执法者平等也对被执法者平等。第三，法治意味着司法独立与司法公正。司法机关严格地运用法律赋予的权力、忠实地遵循法律规定的程序来履行职责和进行诉讼，保证法律的贯彻，排除来自政治的、宗教的、道德的影响和干扰。从司法角度来说，法治意味着两个方面：一方面是以司法独立与司法公正为前提。司法独立是指司法机构不是依赖任何人、任何阶层而是仅仅依法存在，它能宣布法律是什么，司法公正是指司法机构作为对法律的最终解释机关和执行机关，它可以不受各种利益、感情的限制，而按照法律的本意去约束这个社会。另一方面是以对政府和法院的社会信任与社会认同为实现条件。只有执法者率先依法而行，法律才能获得人民的认同，司法者率先遵守法律，法律规则才能获得人民的信任。在此之上，法律才获得真正的合理性和有效性，获得人民的遵从，从而在政府和社会实现法治。因此，关键问题是政府自身如何依法而治。“使人们感到有义务守法的前提是让人感到这些法律规则是公正的……人们感到执法者在运用规则时是受到约束的，因此人们才愿意遵守这些规则，也唯有这样的法律才能获得道义上的权威”。[30](p174）

基于以上对选举与法治的界说，本文所要提出的法治型选举，简而言之，指的就是法治规制下的选举。我们可以给法治型选举下这样一个定义：所谓法治型选举，就是用法律制度来规范选举程序，强调严密的选举程序和科学的选举技术，尽量排除人治性因素的影响而确保选举之民主价值的选举模式。法治型选举具有三个基本特点：第一，法治型选举的基本出发点是要真正让选民来决定选举，让选举真正体现选民的意志；第二，法治型选举通过系统的法律制度体系以及国家政治体系的良性构建和运转，来确保选民充分地行使权力，保障选举的自由与公正；第三，法治型选举所强调的是选举程序的公正，它通过程序的正义来保障选举的正义。

要理解法治型选举，还有必要界定另外两种类型的选举模式，即动员型选举和法制型选举。所谓动员型选举，也可以称作是确认型选举，是依照动员的方式进行的完全被人为操纵的选举。它强调集中与服从，选民不可能也不需要通过规范而完善的程序来表达自己意愿，选举只不过是证明动员政治体制优越性的象征性的符号。在这样的选举制度下，选民视选举为一种义务而非权利，他们几乎没有独立表达自己意愿的机会，实质上变成了任命制。前苏联的选举制度、朝鲜的选举制度以及我国改革开放以前的选举制度之类的，基本上可以看作是一种动员型的选举。法制型选举，则是一种介于动员型选举与法治型选举之间的中间形态的选举模式。相对于动员型选举而言，法制型选举突出法律制度的建设，强调任期制、差额选举、无记名投票等原则的确立及其在实践中的运用，但缺乏严密、细致的程序和技术规范，选举原则在实践中得不到有效的贯彻执行与体现，依然带有十分明显的动员型或人治的色彩。这种选举模式的缺陷典型地表现在执政党或政府对选举的控制与干预、对选举及其相关权利的侵犯或维护不力以及在选举过程中各种非法、非公正行为的广泛出现等等。我国目前的县乡人大代表直接选举、村委会选举制度以及许多发展中国家的选举制度，基本上都属于法制型选举形态之中，并出现了向法治型选举过渡的形态。总之，在选举制度的发展谱系当中，动员型选举是初等形态的选举，法制型选举是过渡形态的选举，法治型选举则是理想形态的选举，由动员型选举迈向法治型选举是历史发展的基本逻辑。

四、迈向法治型选举：现实逻辑及推动力量

在当前我国各类选举之中，农村村委会选举制度的改革走在了时代前列，已经包含了诸多的民主价值因素。然而，正如徐湘林先生所言，“这场‘自上而下’推行的改革仍然是表象的，而不是实质的。从形式上看农村实行了村级自治和民主选举，但是国家通过政府基层行政机构对农村社会的强控制治理模式并没有发生本质上的变化”。[31](p23)在村委会选举中，依然存在诸如复杂的乡村政治关系、选举法律法规不完善、监察和申诉程序的缺失等多方面的问题，因而充其量还只能算是停留在一种法制型选举的阶段，离自由、公正的法治型选举还相差较远。然而，从长远的发展趋势来看，基于民主化、市场化、信息化和全球化四大潮流的推动力量，迈向法治型选举，接轨国际选举的标准，是我国选举制度改革的一种路径选择。

第一，迈向法治型选举是基于民主化潮流的推动。世界上越来越多的人认识到民主政体与其他政体相比所具有的众多优越性。自由民主的开山鼻祖托克维尔认为，“民主并不给予人民最精明能干的政府，但能够提供最精明能干的政府往往不能创造出来的东西：使整个社会洋溢着持久的积极性，具有充沛的活力，充满离开它就不能存在和不论环境如何不利都能创造出奇迹的精力。这就是民主的真正好处”。[32](p280)并且，人们相信和渴望民主，还因为人们“确信人类不应该未经他们同意而被统治。……民主是对深深期望得到体面对待的人的回应。民主是人类出自天然本性的期望，期望人人对他们的各自的命运有发言权”。[33](p41)正是民主的这些优越性和人们对民主的信任与渴望推动着一波又一波的民主化浪潮，使人类社会由极权走向民主，由野蛮走向文明。而选举作为民主的基石与核心内容，其制度设计的理念就在于体现民主，在于保障享有选举权的选民的意志得到真实有效的反映；但正如前所述，并非所有的选举都能体现民主，选举要想体现民主，其本身必须是民主的，而只有法治型的选举才能确保选举的民主价值。时下的中国，人民的民主意识已经觉醒，文化素质水平得到了显著提高，民主化的道路也已经迈开了步伐，而且必须顺时代的潮流而不断前进，愚人政治与专制政治将渐行渐远。为此，在这样的时代背景下，由动员型选举过渡到法制型选举，再迈入到能确保民主价值的法治型选举，是我国选举制度改革的选择走向。

第二，迈向法治型选举是基于市场化潮流的推动。市场化是挡不住的国际潮流，中国改革开放以来，市场经济体制得到了深入的发展，取得了举世瞩目的成就。市场经济体制的发展推动了利益的多元化，特别是出现了新的经济利益群体，原有利益群体的关系也发生了变化，计划经济体制之下的所谓“共同利益”已经不存在。这是一种客观的社会历史状态，并不是人为安排的结果，当然也就不能人为地加以改变。因此，现有的利益表达机制就应该适应社会的发展需要而做出适当的调整；否则，当现有的合法利益表达机制没有为各种现实的利益群体提供平等的利益表达机会的时候，无法表达利益的群体就会转而寻求其他的甚或违法的渠道来保护自己的利益，社会秩序将由此而被破坏。而选举制度的功能就在于为多元的利益提供竞争性的平台和竞争性的规则。从各种政党组织到普通公民都可以通过选举这个舞台，利用选举的规则追求自己的利益或自己所代表的利益，在竞争的过程中各种利益都获得了平等的尊重和恰得其所的保障。由此，选举制度就不仅仅是工具意义上的选举国家代表机关代表和国家公职人员的各种程序和规则的总称，而且在价值意义上成为可以容纳多元利益实现社会正义的制度保障。我国现行选举制度存在明显的人治性因素缺陷，缺乏有效、公平的竞争机制，从而降低了代表人的代表性，事实上就是剥夺了利益的平等表达机会，以利益为内容的权利自然无法获得保护。因而顺应市场化的潮流，通过一种法治性的选举制度的安排来包容和接受各种自发性的力量，来对应竞争性的权益角逐，是不可以改变的历史逻辑。

第三，迈向法治型选举是基于信息化、全球化潮流的推动。20世纪后期以来，信息化、全球化迅猛发展，形成了一股时代潮流。这种时代潮流有力地推动着我国选举制度向法治型选举迈进。信息化的发展，加速了选举知识的传播，拓宽了选民的国际视野，增强了选民的民主观念，从而对选举制度的发展提出了更高的要求。在这样的历史条件下，选民依据自己的判断对选举不断地加深理解，要求实行更为自由、公正和规范的选举，来反映和体现自身的利益与愿望；而选举制度设计的基本理念也在于反映选民的真实意志。这样，选举制度的基本理念与选民的自主性行为开始在新的历史条件下有机地结合起来，从而构成了一股推动选举制度向法治型选举迈进的强大动力。此外，经济的全球化对世界政治秩序产生了深刻的变化，政治制度的形态已经跨域国界，相互影响。与此同时，政治制度与政治秩序的重建与重组日益受到国际法的规制。而选举作为一种全球性的政治、法律文化与现象，包含着一些共通的基本规则，在全球化浪潮的推动下，也影响着各国的政治运行。在这一背景下，中国的选举制度也面临着冲击和改变，将逐步迈向与靠近法治型选举的国际标准。

总之，迈向法治型选举是我国选举制度改革的路径选择。那么，应当如何迈向法治型选举？这是一个意义重大且十分复杂的研究课题。迈向法治型选举，既要求从我国的国情、社情与民情出发，又要求我们具有国际性和前瞻性的研究视野，而不受制于传统与现实的束缚，因为法治型选举的实现需要科学的顶层设计与基层选举探索的良性互动。与此同时，迈向法治型选举是一项系统的工程，需要宏观和微观两个层面的协调共进。就宏观层面而言，需要构建独立和公正的司法体系，增强人民代表大会的地位，建立违宪审查制度，保障言论自由、结社自由等等；就微观层面而言，需要完善选举法制，改革选举管理机构，强化选举监督，完善选举诉讼等等。

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