职务犯罪初查价值及实现路径

张 铮，秦 薇

（1.中国人民公安大学，北京 100038；2.北京市朝阳区人民检察院，北京 100026）

当前，刑事法律对职务犯罪初查并未做出明确的规定。初查是检察机关在查处职务犯罪案件的刑事活动中逐步形成并创制的一种独特的办案制度。因此初查不是新生事物，它的出现有深厚的历史及现实原因。在检察机关办案实践中，职务犯罪初查具体是指检察机关对举报中心获取的职务类犯罪线索进行初步审查、判断，对是否立案做出决定，并对符合立案条件的犯罪线索取证固定的初步调查制度。

对任何一项法律制度的研究都离不开对其价值的研究，因为价值是每一个法律制度设计的目的和归宿。职务犯罪初查制度在实践中还存在着诸多的问题和不足，对初查制度的规定还应进一步完善，使其适应法治的需求。这就需要对初查制度的价值进行深入理解，探明职务犯罪初查价值应然与实然之间的冲突，寻求一个符合法治的制衡点，以期设计出一个更合理、合法的初查制度。

一、职务犯罪初查的价值内容

（一）职务犯罪初查制度的自身价值

职务犯罪初查的自身价值是法价值评价的一种形式，也称内在价值，是指人们据以评价初查制度本身是否具备正义品质的标准。而判断初查制度是否符合正义标准，要看是否能够使滥用职权或贪污腐败的国家工作人员受到应得的刑罚惩罚。根据《刑事诉讼法》第86条的规定，初查制度作为刑事案件立案前的“审查”活动，它的设计初衷就是：第一，及时迅速发现职务犯罪、贪污腐败犯罪的部分事实证据；第二，为立案程序的启动提供合法、合理的依据；第三，保障举报公民以及被调查人的合法权益不受侵犯。第四，有利于防范、打击各种国家工作人员犯罪[1]。据此，不难看出职务犯罪初查的内在价值标准主要体现在犯罪控制和权利保障上。

1.犯罪控制的价值

职务犯罪主体作为国家机关工作人员或者是国家工作人员，往往具有一定的公权力，如果没有相关机制对其进行监督就是导致权力的滥用，最终走向职务犯罪。孟德斯鸠指出：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力滥用到极致，这是一条万古不易的经验。”[2]对于权力的限制，现今社会主要有三种方式；第一种是以权力制约权力，如孟德斯鸠的三权分立学说；第二种是以权利制约权力，即通过赋予公民参与权和监督权来制约国家公权力机关；第三种是以程序制约权力，公正的程序是保证实体公正的基础，同时自身也是良法的一部分，职务犯罪初查制度就是一种利用公权力监督公权力的制度。初查工作针对的对象是可能存在职务犯罪或贪污腐败线索的国家工作人员，并且这类犯罪往往隐藏在公权力的运行过程中，只有通过初查工作，利用国家公权力对抗公权力的方式才能发现或者认识到这类人员，并通过取证工作，为立案提供合法依据。因此，检察机关初查工作对打击和震慑职务犯罪起到重要作用。

2.人权保障的价值

初查制度的自身价值除了防范、打击职务犯罪外，还具有保障举报人和被初查人合法权益的作用。对于职务犯罪和贪污腐败犯罪的主体，一般是国家机关工作人员或国家工作人员，并且这些人员大多拥有一定的权力，实践证明这些工作人员往往会利用手中的公权力打击、报复举报人员，对抗检察机关侦查活动。而初查活动是秘密进行的，往往在被调查人不知情的情况下收集足以立案的违法事实和犯罪证据，从而保障举报人的人身和财产安全，因此，赋予检察机关立案前的初查权是必要的；初查制度在保护举报人人身权和财产权的同时对被调查人的合法权益也具有保护作用。《人民检察院刑事诉讼规则》第132条规定：“对于属于错告的，如果对被控告人、被举报人造成不良影响的，应当向有关部门澄清事实。”由此看出，检查机关初查制度在设计过程中考虑到对被调查人合法权益的保护。此外，初查制度对检察机关的初查权力上也采取了必要的限制，《人民检察院刑事诉讼规则》对初查手段进行了规定：“禁止使用强制措施、限制人身自由的调查方式；初查采取12小时传唤制。”这是因为当案件进入立案程序之后，势必会采取更严厉的侦查措施，而初查活动属于诉讼前的调查活动，在此阶段没有强制性措施，可以在一定程度上保护被调查人的合法权益，避免无罪的人合法权益遭受侵害。

因此，职务犯罪初查的内在价值就是：一方面使触犯刑事法律的国家工作人员进入刑事司法程序受到应有的法律制裁；另一方面，在最大程度上保护举报人和被调查人的合法权益。

（二）职务犯罪初查制度的工具价值

职务犯罪初查的工具价值也称外在价值，指的是初查制度对检察机关自侦案件产生好的裁判结果是否有用、对不利情形是否能够化解的判断标准。

初查作为立案前的线索判断活动，负责对举报线索的过滤、筛选工作，应准确、迅速判断出是否符合立案条件，提高成案效率；对具有犯罪事实的线索应在不惊动被调查人的情况下，进一步深入挖掘，固定犯罪证据（虽然理论界对初查取得证据的效力争议较多，但实践中法院往往承认初查过程中取得的证据的效力），为立案后的侦查工作争取主动地位，提高办案效率和办案质量。在司法实践过程中，修改后的刑事诉讼法和律师法注重对被调查人、犯罪嫌疑人权利的保护，这一修改虽然符合法治的要求，但同时加大了司法机关侦查破案的难度。初查制度作为一种判断是否立案、追求刑事责任的防控机制，采取秘密调查的手段，对犯罪事实存在与否进行调查，具有一定的灵活性，实践证明，检察机关初查工作做得好坏，直接影响办案效率和质量。例如，江苏省检察机关在新刑事诉讼法实施以来，进一步转变执法理念、改进侦查方式，将工作重心转移到初查上来，不断提高初查信息化、精细化水平。据统计，2013年1至4月，全省检察机关反贪部门共查办贪污贿赂案件477件569人，立案人数同比上升12.7%；初查成案率达93.7%；大案率100%，100万元以上案件48件。由此可见初查制度的成效。

刑事诉讼法修改后，将传唤、拘传时间限定在12小时之内，而检察机关查办的职务类案件主体又具有特殊性，大多素质高、关系网复杂，所采取的犯罪手段隐蔽复杂，同时还可能对举报人实施打击报复，所以不得不把工作重心放在初查这个环节上，利用初查制度特有的特点确保刑事实体价值目标的实现。另外，修改后的律师法扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，这对检察机关自侦案件的侦查工作提出来更加严峻的挑战。随着律师介入时间的提前，阅卷权和取证权的扩大，使律师能够帮助犯罪嫌疑人更加充分地了解案件情况并对自己的行为后果有更全面的认识，在实践中会帮助犯罪嫌疑人稳固心理防线，从而使侦查机关更难获取证据。因此，职务犯罪初查作为立案前的重要调查活动，有利于将立案后的不利因素化解在较宽松的秘密调查阶段，出其不意攻其不备。

（三）与纪检监察机关办案的衔接价值

由于职务犯罪主体的特殊性，多为国家机关工作人员，而国家机关工作人员大多同时具有党员身份，因此，在犯罪行为上也具有多重属性，既触犯刑事法律也违反党的纪律。所以纪检监察机关在办理违反党纪的腐败案件中与检察机关存在竞合与交叉。

实践证明，自侦机关的侦查工作需要加强与彼此相关部门的横向联动。检察机关和纪检监察部门应加强彼此联系和沟通，对反腐案件实现资源共享。目前纪检监察机关在办案过程中存在许多问题，诸如：案件线索单一，多来源于信访和上级交代查办，导致在案件源头上受到一定限制；办案中说情情况比较严重，由于同属一个地域，甚至都在政府部门，工作上多有交流，私下也可能存在朋友、亲戚等关系，很大程度上干扰了纪检监察机关办案。检察机关职务犯罪的初查工作在司法实践上可以与纪检监察机关办案进行有效的衔接，从而解决纪委检察机关办案过程中存在的问题。

2012年修改的《刑事诉讼法》第52条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一原则性的规定不但解决了行政机关移送涉嫌犯罪案件证据的使用和效力的问题，同时也为纪检监察机关与检察机关办案程序的衔接提供了可能。具体而言：（1）纪检监察机关在查办违纪案件过程中，常常会发现被调查人还涉及贪污、渎职等职务犯罪的情况和线索。由于缺乏可靠的犯罪证据，纪检监察机关可以将案件移送同级检察机关进行初查，一方面确保违法犯罪的人依法受到刑事追究，走司法程序避免说情情况的存在。另一方面为检察机关初查提供了有效的成案线索渠道，一般违纪的国家工作人员大多存在职务类违法犯罪。（2）检察机关在职务犯罪初查过程中，对于发现不需要追究刑事责任的，但是需要追究党纪责任的案件可以移送同级纪委监察机关。从而扩大纪检监察部门受案的线索范围。由于检察机关初查活动大多是秘密进行的一般不会惊动被调查人，因此线索具有较强的保密性和可靠性，方便纪检监察部门办案。

二、职务犯罪初查价值的现实阻碍

（一）初查的法律地位不明确

虽然初查制度在实务中已普遍使用，但对于初查的法律地位及取得证据的法律效力仍颇有争论。在理论界，有的学者认为初查是行政行为而非刑事司法行为，理由是根据刑事诉讼法的规定，立案才是刑事诉讼活动开始的标志，司法活动前的行为自然是行政行为。持这种观点的学者大多把初查活动排除在诉讼活动之外，初查取得的证据或者需要转化或者丧失其合法地位。还有的学者对初查持反对观点，认为《人民检察院刑事诉讼规则》中将立案前的“审查”扩大解释为“初查”，并确定了初查的分工、方法以及可用的侦查措施等规则突破了刑事诉讼法关于在立案后才能采取侦查措施的规定[3]。以上的种种观点说明初查的法律地位仍不明确。

（二）初查规定不细致

初查制度依据的都是最高人民检察院的两个司法解释，并且关于初查制度的规定也都是一些原则性的，缺乏操作价值。地方各级检察院也都根据这两个司法解释做出一些实践操作规定，但往往都是简单粗糙，缺乏统一标准。《人民检察院刑事诉讼规则》对初查措施只规定了询问、查询、鉴定、勘验等非限制公民人身权利和财产权利的手段，导致调查程度只能是初步的、浅显的，而检察机关初查所面对的犯罪主体却是具有高智商、高反侦查能力甚至社会关系网复杂的具有一定职位的人员。因此，现有的初查措施手段已无法满足职务犯罪案件初查的需要。

（三）初查与纪检办案衔接缺乏明确规定

由于职务犯罪初查与纪检监察机关办案在职务上存在着交叉和竞合，从而导致部分本该移送检察机关依法初查的案件却作为违纪案件由纪检部门处置。或者本应接受党纪处理的人员，却由于检察机关先行接手，在经过初查进入刑事诉讼程序之后，仅受到了刑事责任的追究而逃过了党纪的处理。由于纪委监察部门与检察机关信息的不对接，甚至还会出现重复调查的情况，浪费了司法资源。虽然，1989年9月17日发布的《中共中央纪律检查委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于纪律检查机关与法院、检察院、公安机关在查处案件过程中互相提供有关案件材料的通知》中规定了相关部门在查办案件过程中或结案之后，需要互相提供案件的有关材料[4]，但实践中由于各单位之间存在着利益冲突和保护主义，因此无法形成有效的资源共享与联系。

（四）对初查缺乏相应监督

如果对最高人民检察院司法解释赋予的初查权缺乏有效的监督，将背离法的基本价值，造成初查秩序的混乱和对被调查人人身权、财产权的侵犯。《人民检察院刑事诉讼规则》中并没有对初查活动的监督做出规定，初查长久以来被视为一种调查而非侦查，因此一般情况下由检察机关内部自己进行监督，主要体现在备案制和纠正制。即下级检察机关对重要初查案件向上级检察机关备案；上级人民检察院认为下级人民检察院的决定有错误的，有权指令下级人民检察院纠正。

在司法实践中，虽然初查手段不包括强制措施，但由于对初查时间长、过程缺乏监督，仍会造成对个人隐私权力的侵犯。此外，对初查取得的证据、初查的结果缺乏合理监督，将会造成办案人员懈怠与不负责任，甚至还会造成暗箱操作的情况发生。如部分办案人员与被调查人权钱交易，有意将大案化小，重罪化轻，故意不作为放纵犯罪。因此，相关法律、司法解释应进一步健全对初查时限、初查手段和初查结果的法律监督，使整个初查过程位于法律的监督之下。

三、职务犯罪初查价值的实现路径

（一）明确职务犯罪初查制度的目的和任务

对法律制度进行研究，首先应明确这项法律制度存在的目的和任务，这种目的和任务就是该项法律制度存在的内在价值。职务犯罪初查制度内在价值，如前文所述，是为了控制犯罪和保障人权。既然已明确了初查制度的目的和任务，有了价值指引，那么在立法、司法实践中，检察机关应把握好职务犯罪初查价值方向，使初查规定符合自身目的和任务。所以，在职务犯罪初查实践中应明确两点：

1.根据线索确定是否确有犯罪事实发生

这里的犯罪事实既包括已经实行完毕，造成一定结果的既遂的犯罪事实，也包括正在实施犯罪或处于犯罪预备阶段的情况。检察机关侦查部门或举报中心应对收到的举报线索进行细致调查，在发现有犯罪事实发生的情况下，应及时取证保存。对正在实施犯罪，或已实施完毕造成一定损害后果的职务犯罪，应迅速结束初查，进入立案侦查程序，并对造成的损害后果及时采取补救措施。对于根据线索发现处于犯罪预备阶段的职务犯罪活动，可以根据情况，在取得立案证据的情况下暂缓立案，继续展开初查外围活动，这是因为初查活动与立案后的侦查活动相比有不惊动犯罪嫌疑人的特点，在取得充分证据，可以一击制敌的情况下再进入诉讼程序，这样做也有利于节约司法资源，提高立案办案质量和效率。

2.注意保护被调查人和举报人的合法权益

根据初查制度自身包含的对人身权、财产权的保护价值，检察机关在职务犯罪初查活动中还应注意对相关人合法权益的保护。对于被调查人来说，有犯罪事实的发生，不等同于一定会被追究刑事责任。因此在初查活动中还应注意对法律免于起诉或不起诉情形的考虑。此外，除了不能对被调查人实施人身和财产的强制性措施外，还应注意对其隐私权的保护，不得泄露个人隐私秘密。检察机关在初查活动中获取的被调查人的社交来往、财产登记以及其他的涉及本人及他人隐私的信息在立案侦查前不得公开，检察机关在不能取得证明有犯罪事实发生的情况下应及早结束初查活动，避免给被调查人造成不必要的心理压力和诉累。

检察机关在初查活动中同样应当注重对举报人的保护。因为职务犯罪被调查人多为国家公权力的使用和支配者，容易利用手中的公权力和影响力干扰检察机关办案，甚至对证人、举报人实施打击报复。因此，检察机关在初查活动中应当尽量保持隐蔽，必要时应对证人、举报人提供人身安全保护。

（二）建立规范化的初查制度

1.完善初查手段的适用条件

现有的司法解释中规定的几类常规初查手段只能适用于一般情形下的职务犯罪和贪污腐败犯罪，对于特别重大贪污腐败案件以及隐蔽性强的职务犯罪案件还需使用技术侦查措施手段。然而由于技术侦查涉及对个人隐私的侵犯，自然应当对其适用条件做出严格规定，但严格规定并不是等于不能使用，尤其在我国现在正在进入打击贪污腐败的攻坚时期，面对严峻的腐败态势，检察机关职务犯罪初查活动在必要情况下也可使用技术侦查手段。正如程雷学者所言：“为了维护国家安全、公共安全、为预防犯罪与社会无序等其他社会价值目标，允许国家依照法律在必要情况下对隐私权进行侵犯。”[5]

2.明确初查证据效力

职务犯罪初查活动要坚持证据原则。证据原则是每一种法律活动都应遵循的原则，尤其在法治背景下，更应讲究证据收集的合法性。职务犯罪初查活动收集的证据不仅要符合证据的法定形式，还要符合法定程序，即不能以刑讯逼供以及以威胁、利诱等非法手段获取证据信息。

职务犯罪初查活动中取得的证据除了要符合法定形式和法定程序外，还应在法律上明确其效力问题，即对初查活动取得的证据在诉讼中是否需要转化。笔者认为：（1）初查活动取得的物证、书证可以在诉讼中直接作为证据使用，只要该证据具备实体和程序合法即可。（2）对于取得言辞证据需要适当转化。由于言辞证据具有不稳定性、多变性、易受时间空间影响等特点，法律上对言辞证据的效力要求较为严格。初查过程中取证工作是由初查人员进行的，并且初查活动多为隐蔽进行的，因此取得的证据也多为隐蔽的方式。这对于言辞证据来说，证明力就更是大大降低，难以得到外界认同。但如果对职务犯罪初查过程中取得的言辞证据都一律不予采纳，而是在诉讼过程中重新收集，这样就浪费大量司法资源，造成效率低下，甚至影响案件审判。因此，对初查过程中取得的言辞证据，在诉讼中经过转化后作为证据使用较为合理。这里的“转化”是指：对于职务犯罪初查活动取得的言辞证据，只要取证主体合法，不属于非法证据排除情形，并且当事人在进入诉讼程序后对所作的言辞证据并无异议，签字盖章后即可作为诉讼证据使用。

（三）建立和完善与纪检办案协作机制

在当前大力反腐的背景下，检察机关的初查工作的重要价值之一可以说是为对纪检监察机关办案之后的衔接。十八大之后，处理了一批又一批的腐败官员，各级纪检监察等党的纪律监督部门主要职责是发现和处理违反党纪党规的一些党员干部。在处理违纪的过程中多会发现违法的职务犯罪线索和事实，由于纪检监察部门并非国家司法机关，因此对于发现的犯罪事实和线索需要及时移交司法机关处理。检察机关的初查工作正是为了调查职务犯罪的线索，以确定是否需要追究刑事责任，这点正好可以与纪检监察机关办案进行衔接。同样，检察机关在初查活动中对发现的党员干部违纪违规现象也可主动移交纪检监察部门，这样对于自侦案件便可形成良好的互通与协作。

检察机关在初查活动中应建立和完善与纪检监察机关案件的移送和接收制度，包括案件移送和接收的部门和方式，证据转化的程序与效力，以及移送和接收的时限等。

（四）加强对职务犯罪初查活动的监督

相对于案件进入立案程序之后而言，初查阶段工作的自由裁量更大。为了确保初查活动合法进行，实现初查活动价值和目的，除了应注意上述措施之外，还须建立有效的职务犯罪初查监督机制。

1.领导审批报告机制

将初查的决定权和实行权相分离，初查决定权由反贪局长、反渎职局长和检察长行使，疑难情况交由检察委员会讨论，实行领导对案件的定性和决策负责机制。而初查工作的实行权则由主办检察官和其他办案人员行使，对案件线索判断、犯罪事实和证据效力情况负责。在职务犯罪初查过程中，严格实行领导审批报告机制，即领导对职务犯罪初查活动的启动有权决定，决定后的实施则由办案人员具体实行，分工到人，权责明确。

2.举报中心监督制约机制

相关司法解释应赋予检察机关的举报中心对移送侦查部门的线索的查办监督权，即对移送侦查部门的举报线索进行跟踪和催办，监督线索的调查情况，对侦查部门不立案的决定有权请求检察机关纪检监察部门进行复核；对举报人不服侦查部门不予立案的决定有权进行复议。

3.初查结果复核监督机制

初查活动终结时，侦查部门对初查活动做出的结论，应该由检察机关纪检监察部门或自侦案件的起诉部门进行复核。复核活动具体包括初查主体、初查程序、初查手段、初查取证和初查结果等方面，提出复核意见，最终由检察长审批。无论是职务犯罪初查的自身价值、外在价值还是与纪检机关的衔接价值都是初查制度价值的体现。这三方面的价值要求是相互影响，相互促进的。任何制度在设计过程中都会遇到价值取舍问题，初查制度也不例外，所以不论是在初查制度理论设计上还是在对初查制度立法活动中，都期望对这些价值取舍进行充分考虑，以使初查制度更加合理、合法。

[1]陈光中，徐静村.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2000：282.

[2][法]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1959：154.

[3]顾敏华.论检察机关自侦案件初查的法律地位[J].犯罪研究，2001，（6）.

[4]马方，周宏广.纪检监察机关与检察机关相互移送案件机制若干理论问题分析[J].广西师范大学学报（哲学社会科学版），2010，（3）.

[5]程雷.秘密侦查比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：110.